L’AMF se préoccupe de plus en plus de la commercialisation des produits dits atypiques qui, n’étant pas des instruments financiers, peuvent être librement distribués par toute personne, sauf s’il s’agit d’opérations sur « biens divers ». En effet, depuis une loi du
La première notion, celle de proposition est, à défaut de définition dans la loi, entendue très largement par la commission des sanctions, ce qui n’est pas nouveau, comme celle de commercialisation des produits financiers : il s’agit de « tout mode de commercialisation s’appuyant sur une publicité, ou l’utilisant dans la relation avec l’investisseur, que cette publicité ait été ou non conçue ou diffusée par chacun des intermédiaires en biens divers concernés ». Il en résulte, d’une part, qu’une simple proposition suffit, même si elle n’est pas suivie d’effet et, d’autre part, qu’il est indifférent que la publicité ait été conçue par l’intermédiaire ou par autrui dès lors qu’à l’occasion « de ses contacts avec les investisseurs [il] s’appuyait sur ou utilisait une publicité faite en amont, par voie de presse ou par tout autre moyen, notamment Internet ». Il reste qu’il faut que la publicité soit suffisamment précise pour constituer une proposition, ce qui, selon la décision, suppose qu’elle expose, d’une part, les caractéristiques du produit, et, d’autre part, suggère sa souscription. On est très près de l’offre au public d’instruments financiers : « Une communication adressée sous quelque forme que ce soit et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire ces titres financiers » (art. L. 411-1, 1 du Code monétaire et financier). Il n’y a, en effet, aucune raison de distinguer les deux, la proposition au public de biens divers étant le décalque de l’ancien appel public à l’épargne, aujourd’hui offre au public de titres financiers. En l’espèce, il n’y avait aucun doute sur le fait que la Société MAI, promoteur des produits, avait proposé des biens divers dans les conditions prévues par le texte.
La deuxième notion permettant de qualifier un intermédiaire en biens divers est celle de recueil de fonds aux fins de faire acquérir ces biens. Là encore, la loi n’offre aucune précision ; aussi, l’AMF prend-elle soin d’indiquer que cette expression vise « toute personne physique ou morale qui se livre à des actes matériels de recueil de fonds ou d’encaissement aux fins d’acquisition de biens divers, que ce soit pour son propre compte ou pour le compte d’une autre personne, physique ou morale, dont elle serait le préposé ou le dirigeant ». Il en résulte, en premier, que le recueil de fonds semble entendu très largement, comme non seulement le fait de les encaisser, c’est-à-dire, pour l’intermédiaire, de les recevoir sur son compte, mais plus largement comme celui de prendre en charge un titre de paiement libellé au bénéfice d’une autre personne, car l’AMF vise les simples « actes matériels de recueil de fonds ». Il en résulte également qu’il importe peu que les fonds soient recueillis pour le compte même de l’intermédiaire ou pour le compte d’une autre personne. De même, entrent dans la catégorie des intermédiaires par recueil de fonds ceux qui ne sont pourtant que les préposés de l’intermédiaire ou les dirigeants de la société intermédiaire en biens divers, et, quand on regarde les personnes en l’espèce poursuivies et sanctionnées, on s’aperçoit que la notion de recueil de fonds pour le compte d’autrui s’applique également aux mandataires ou aux courtiers, ce qui est logique.
L’extension aux simples actes matériels de recueil de fonds peut paraître excessive, si telle est bien la position de la décision. Quand l’intermédiaire n’est que l’agent de transmission d’un document valant instrument de paiement, peut-on vraiment dire qu’il recueille des fonds, alors qu’il n’est qu’un simple facteur ? À quoi servirait-il d’incriminer de simples intermédiaires qui ne participent nullement, de près ou de loin, à l’action incriminée, et dont l’activité ne crée pas le moindre risque pour l’investisseur ? Il serait justifié de retenir la même distinction qu’en matière de transmission d’ordres, entre la transmission juridique des ordres et leur simple transmission technique ou
La troisième notion qui permet de qualifier l’intermédiation en biens divers est celle de gestion de ces biens. Il faut immédiatement préciser qu’elle intervient dans deux hypothèses : d’abord indirectement, dans celle de proposition de biens divers, ensuite directement, dans celle de gestion des biens divers. Dans la première, la proposition de biens divers ne tombe sous le coup de la loi si « les acquéreurs n’en assurent pas eux-mêmes la gestion ». Autrement dit, dans cette première hypothèse, la notion de gestion joue un rôle négatif : il n’y a intermédiation en biens divers que si l’acquéreur ne gère pas lui-même les biens acquis. En revanche, dans la seconde hypothèse, la notion de gestion des biens joue un rôle positif : est intermédiaire en biens divers celui qui les gère, ce qui suppose qu’ils aient préalablement été acquis dans le cadre de la première hypothèse. Quoi qu’il en soit, il n’y a pas de raison d’en faire deux notions différentes.
Mais, là encore, la loi ne précise pas ce qu’il faut entendre par « gestion », aussi l’AMF retient-elle sa propre interprétation, qui est très large. Elle ne la définit pas directement ni précisément, mais révèle sa pensée au détour d’une analyse concrète et semble y voir, de manière extensive, tous « faits d’exploitation technique, industrielle ou financière de produits ». Si l’on se réfère, par parallèle, à la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières, ce qui n’est pas illogique dans la mesure où le législateur de 1983 a probablement raisonné sur ce modèle, on peut estimer qu’il n’y a de gestion que si elle est active, c’est-à-dire susceptible de produire des revenus ou des plus-values ou les deux. C’était la position de la COB à l’époque ; elle avait estimé, dès 1984, qu’elle ne pourrait pas « normalement, considérer comme responsable de la gestion la société dont le rôle ne permettrait pas de rendre compte des conditions réelles d’exploitation des biens, notamment en raison de son caractère essentiellement “
On est donc loin de la notion étroite de gestion, celle d’une gestion susceptible de produire des revenus ou des plus-values, et l’AMF l’étend à la gestion matérielle et/ ou financière des biens ou des sommes investies. Cette interprétation large permet, en l’espèce, de sanctionner des intermédiaires qui avaient encaissé des sommes des souscripteurs et décaissées celles-ci au profit de tiers, par exemple au profit d’auteurs de tableaux (il s’agissait d’un investissement en oeuvres d’art) ou au profit d’autres intermédiaires ou au profit du dépositaire matériel des oeuvres ou au profit des clients. C’est ainsi que s’est fait sanctionner un huissier qui avait accepté d’être le séquestre des sommes versées par les investisseurs et les avait parfois utilisées pour acheter des toiles, rémunérer des artistes peintres et rembourser des intérêts aux clients.
La chronique Droit financier et boursier est assurée par Anne-Claire Rouaud, Jean-Pierre Bornet et Jean-Jacques Daigre.
