L’arrêt rendu le 28 mars 2018 par la chambre commerciale de la Cour de cassation marque l’épilogue de l’une des actions introduites par les nombreuses collectivités territoriales qui, ayant souscrit des emprunts structurés intégrant une phase à taux variable, se sont retrouvées lourdement endettées à la suite des crises financières de 2008 et de 2011. En l’occurrence, il s’agissait de la Commune de Saint-Leu, qui avait souscrit des emprunts structurés intégrant, entre deux phases à taux fixe, un taux variable indexé sur le taux de variation du cours de change de l’euro en franc suisse.
On sait les nombreux arguments invoqués par les collectivités en difficulté pour tenter de se soustraire à ces « emprunts toxiques » : nullité du contrat pour incapacité de la collectivité à réaliser une opération spéculative, nullité de la stipulation de l’intérêt conventionnel en raison de l’absence de mention du TEG (lorsque le fax de confirmation adressé par la banque à la collectivité emprunteuse ne comporte pas mention du TEG) ou de son caractère erroné, responsabilité de la banque pour manquement à son obligation d’information ou à son devoir de mettre en garde l’emprunteur non averti contre le risque d’endettement excessif ou l’investisseur non averti contre le risque de pertes lié à une opération spéculative. Ces différents arguments étaient mobilisés en l’espèce, mais tous sont écartés par la Haute juridiction, à commencer par celui relatif à la mention du TEG.
Le législateur, après être intervenu pour encadrer la souscription d’emprunts et de contrats financiers par les collectivités
territoriales
[1]
et pour créer un fonds de soutien à celles qui ont souscrit de telles opérations à
risque
[2]
, a cherché à endiguer le contentieux développé sur le terrain du TEG – afin d’éviter aux établissements de crédit et particulièrement à ceux auxquels l’État a apporté sa garantie de supporter les conséquences financières qui auraient résulté de la généralisation des solutions retenues par le TGI de Nanterre dans plusieurs
décisions
[3]
– en validant rétroactivement ces
prêts
[4]
. La loi du 29 juillet 2014 a ainsi validé la stipulation d’intérêts prévue par tout écrit constatant un contrat de prêt ou un avenant conclu, antérieurement à son entrée en vigueur, entre un établissement de crédit et une personne morale de droit public, en tant que la validité de cette stipulation serait contestée à raison du défaut de mention du TEG ou de son caractère erroné, dès lors que cet écrit indique le montant ou le mode de détermination des échéances de remboursement du prêt en principal et intérêts, la périodicité des échéances et le nombre d’échéances ou la durée du prêt. Plusieurs communes ont alors soutenu, comme en l’espèce, que cette loi porte atteinte à un intérêt juridiquement protégé par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et son premier Protocole additionnel, stipulations qu’une commune, à défaut de pouvoir saisir la Cour européenne des droits de l’homme, pourrait invoquer devant une juridiction nationale. Mais la Haute juridiction, tout comme la cour d’appel de
Versailles
[5]
, écarte cet argument en jugeant, à l’instar du Conseil d’
Etat
[6]
, « qu’une commune, qui n’est pas assimilée à une organisation non gouvernementale au sens de l’article 34 de la Convention dans la mesure où, s’agissant d’une personne morale de droit public, elle exerce une partie de la puissance publique, ne peut ni saisir la Cour européenne des droits de l’homme, ni invoquer utilement devant les juridictions nationales les stipulations de la Convention ou de son premier Protocole additionnel et ce, quelle que soit la nature du litige ».
La commune cherchait ensuite à obtenir la nullité des contrats, selon elle conclus en dehors du champ de compétence du maire en raison de leur caractère
spéculatif
[7]
, et recherchait la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde. Le pourvoi invoquait ici le devoir de mise en garde du banquier sous ses deux facettes, contre le risque d’endettement excessif, en sa qualité de dispensateur de crédit, d’une part, et contre le risque de pertes lié à la souscription d’un produit spéculatif, en sa qualité de prestataire de services d’investissement, d’autre part. L’un et l’autre supposent toutefois que le client, emprunteur ou investisseur, ne soit pas
averti
[8]
, et c’est ce qui conduit ici la Cour de cassation à écarter les arguments de la commune, dont le caractère averti lors de la souscription des emprunts litigieux a été retenu par la cour d’appel en s’appuyant sur un faisceau d’indices : taille de la commune (qui comptait quinze mille habitants) ; encours de sa dette ; expérience s’agissant de la souscription de prêts bancaires, y compris à taux variable (il est ainsi relevé qu’elle avait eu recours, depuis plus de trente ans, à une vingtaine d’emprunts auprès de différents établissements bancaires, les prêts litigieux ayant eu pour objet de refinancer des prêts antérieurement souscrits et que le montant total de ses emprunts représentait une somme de 15,53 millions d’euros) ; compétences de l’équipe municipale (le maire était diplômé de sciences de gestion et trésorier de l’Association des maires d’Ile-de-France et la commune disposait d’une Commission des finances composée de dix membres) ; autorisation donnée au maire par le conseil municipal « de procéder… aux opérations financières utiles à la gestion des emprunts, y compris les opérations de couverture des risques de taux de change… » ; développement d’une politique active de gestion de sa dette, y compris en souscrivant des emprunts à taux variable, dont il est déduit que la commune « ne pouvait donc pas ignorer l’existence d’un risque ». On retrouve ainsi les éléments classiques (compétences et expérience) qui permettent d’apprécier le caractère averti d’un emprunteur ou d’un investisseur, et la solution ne surprend guère. Elle est d’ailleurs en ligne avec celle des juridictions du fond (les décisions rendues par la Haute juridiction dans le contentieux relatif aux emprunts souscrits par les collectivités territoriales étant encore peu nombreuses) qui ont considéré que les collectivités en cause étaient des clients avertis, notamment au regard de la capacité du personnel, de la volonté exprimée de procéder à une gestion active de la dette et de la conclusion antérieure d’opérations
similaires
[9]
. L’apport de la décision en ce qui concerne l’appréciation du caractère spéculatif d’une opération fera l’objet d’un commentaire dans le prochain numéro de cette chronique.
1
CGCT, art. L. 1611-3-1, issu de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, qui a introduit un dispositif destiné à encadrer la souscription d’emprunts et de contrats financiers par les collectivités territoriales
2
L. fin. 2014 n° 2013-1278 du 19 décembre 2013 et D. n° 2014-444 du 29 avril 2014.
3
TGI Nanterre, 6e ch., 8 février 2013, n° 11/03778, 11/03779 et 11/03780, Département de la Seine-Saint Denis contre société Dexia crédit local ; BJB avril 2013, n° 75, p. 187, note P. Pailler.
4
Loi n° 2014-844 du 29 juillet 2014 relative à la sécurisation des contrats de prêt structurés souscrits par les personnes morales de droit public.
5
CA Versailles, 16e ch., 21 sept. 2016, RG n° 14/06388, Dexia Crédit Local c/ Commune de Saint- Leu-la-Forêt ; dans le même sens voir trois autres arrêts rendus le même jour : Commune de Saint-Cast-le-Guildo, RG n° 15/07046 ; Commune de Carrières-Sur-Seine c/ Sa Dexia Credit Local, RG n° 15/04767 ; Commune de Saint-Dié-des-Vosges c/ Sa Caisse Française de Financement Local anciennement dénommée Dexia Municipal Agency, RG n° 15/06770 : BJB déc. 2016, p. 523, note J. Lasserre Capdeville ; RDBF n° 6, nov. 2016, comm. 240, note J. Martin.
6
CE 23 mai 2007, n° 288378, Dpt Landes ; CE, 19 nov. 2008, n° 312095, Communauté urbaine de Strasbourg.
7
V. note Frida Mekoui, Banque et Droit n° 181, à paraître.
8
Cass. com., 5 nov. 1991, n° 89-18.005, Buon : Bull. civ., IV, n° 327.
9
TGI Nanterre 8 févr. 2013, préc. ; TGI Paris 10 nov. 2015, n° 13/04996, Dpt de la Seine-Saint- Denis c/ SA NATIXIS ; CA Paris, pôle 5, 6e ch., 4 nov. 2016, n° 15/04227, SIDRU c/ DEPFA Bank. V. égal. Cass. com. 8 mars 2017, n° 15-10.246, à propos d’un swap de taux.
