Droit financier et boursier : AMF – Enquêtes – Accès aux locaux professionnels – Communication de documents – Audition de personnes – QPC : violation du droit de ne pas s’auto-incriminer – Refus de transmission au Conseil constitutionnel.

La Cour de cassation refuse de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relative, d’une part, à l’article L. 621-10 du Code monétaire et financier concernant le pouvoir des enquêteurs de se faire communiquer tous documents, de convoquer et entendre toutes personnes et d’accéder aux locaux à usage professionnel, et, d’autre part, à l’article L. 642-2 du même code, qui punit pénalement toute personne qui met obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête de l’AMF. Elle le refuse, pour le premier, pour des raisons intrinsèques au recours : l’éventuelle inconstitutionnalité de l’article L. 642-2 « à la supposer encourue, serait sans incidence sur la légalité de la décision objet du pourvoi », ce qui ne sera pas commenté dans la présente note ; pour le second, elle le refuse pour une raison de fond : « la question posée ne présente pas un caractère sérieux en ce que, d’une part, les dispositions contestées, qui ne sont pas relatives à l’entrée dans un lieu à usage d’habitation, permettent uniquement, pour les nécessités de l’enquête, la communication de documents professionnels et non de documents protégés par le droit au respect de la vie privée et en ce que, d’autre part, si elles permettent aux enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers de se faire remettre les documents dont ils sollicitent la communication, elles ne leur confèrent ni un pouvoir d’exécution forcée pour obtenir la remise de ces documents, ni un pouvoir général d’audition ou un pouvoir de perquisition ».

Cette décision de la Chambre commerciale est d’abord intéressante en soi. Elle prend soin de limiter, de manière générale, le pouvoir des enquêteurs aux nécessités de l’enquête. Pour le droit d’accéder à des locaux, il n’y a rien d’original car, ainsi qu’elle le note, celui-ci est expressément limité aux locaux professionnels et ne permet pas aux enquêteurs d’entrer dans un lieu d’habitation. Pour le droit de se faire communiquer des documents, l’arrêt apporte une précision utile et justifiée que ne comporte pas le texte, qui ne le limite pas ; aussi, est-il bienvenu que la Cour de cassation restreigne expressément celui-ci au droit de se faire communiquer des documents professionnels et non des documents privés, car ceux-ci sont protégés par le droit au respect de la vie privée. Le code, lui, n’admet expressément que le secret professionnel des auxiliaires de justice (art. L. 621-9-3). Le Conseil d’État avait déjà eu l’occasion de statuer exactement dans le même sens et de considérer que les dispositions en cause permettent uniquement, pour les nécessités de l’enquête, la communication de documents professionnels et non de documents protégés par le droit au respect de la vie privée, et ne confèrent ni un pouvoir d’exécution forcée pour obtenir la remise de ces documents, ni un pouvoir général d’audition ou un pouvoir de perquisition [1] .

Mais il faut aller au-delà du cadre du litige. En effet, subsiste une incompatibilité entre les pouvoirs des enquêteurs confortés par le délit et le manquement d’entrave, et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, qui était invoqué par le mémoire des requérants au soutien de leur QPC. En effet, en application de l’art. 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, la jurisprudence en a déduit le droit de ne pas s’auto- incriminer [2] , mais l’art. L. 642-2 du Code monétaire et financier punit pénalement « le fait, pour toute personne de mettre obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête », sans distinction, et l’art. L. 621-15 accorde un pouvoir comparable à la Commission des sanctions de l’AMF à l’égard de toute personne qui « refuse de donner accès à un document, quel qu’en soit le support, et d’en fournir une copie, refuse de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou refuse de donner accès à des locaux professionnels ». Pris à la lettre, ces deux derniers textes permettent de sanctionner pénalement et administrativement toute personne qui résiste à une demande des enquêteurs. Or, comment combiner cette sanction générale avec le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ?

Comme les juridictions supérieures, la Commission des sanctions de l’AMF reconnaît depuis longtemps aux personnes poursuivies le droit de ne pas s’auto-incriminer et, en conséquence, le droit de se taire. Mais elle considère que les enquêteurs n’ont pas l’obligation de le leur rappeler  [3] et le Conseil d’État juge que l’obligation de notifier à la personne poursuivie qu’elle a le droit de se taire n’est pas applicable à l’enquête de l’AMF. La Commission des sanctions rappelle, d’abord, que les enquêtes administratives de l’AMF n’ont pas de caractère coercitif, ce qui règle par principe – par une pétition de principe – le problème à la racine, et ajoute que « si le droit de ne pas être contraint de contribuer à sa propre incrimination doit être respecté dans le cadre de l’enquête qui précède la saisine de la Commission des sanctions, ni le Code monétaire et financier, ni le règlement général de l’AMF, ne font obligation aux enquêteurs de signifier à la personne auditionnée qu’elle a le droit de se taire lors de son audition, qui ne peut, en tout état de cause, être contrainte et repose sur le bon vouloir de l’ auditionné  [4] » . Selon le Conseil d’État, il n’y a pas de violation de l’art. 6 § 3 de la Convention EDH et de l’art. 14 § 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques au motif que les enquêteurs n’ont pas notifié aux personnes poursuivies et à leurs préposés leur droit de se taire, dès lors que ces stipulations ne sont pas applicables à la procédure d’enquête administrative [5] . La cour d’appel de Paris a, quant à elle, retenu que le droit de ne pas s’auto-incriminer ne s’appliquait pas à une déclaration spontanée, car il a pour finalité de protéger un accusé contre une coercition abusive, ce qui ne concerne pas l’expression de la manifestation d’une volonté librement émise [6] .

La position apparemment balancée de ces différentes institutions paraît toute théorique. En pratique, lorsque les contrôleurs ou enquêteurs posent des questions ou demandent des documents à la personne poursuivie sans lui indiquer qu’elle a le droit de se taire et de ne pas s’auto-incriminer, mais en prenant bien soin de lui préciser que si elle s’y refuse elle court le risque d’être poursuivie pour entrave, il est difficile de ne pas y voir un risque de pression et d’atteinte à un droit fondamental. Sans doute la présence d’un avocat peut-elle éviter ce danger, mais celle-ci n’est pas obligatoire, ni systématique, au stade d’un contrôle ou d’une enquête. Dès lors, il serait raisonnable d’exiger que les enquêteurs rappellent à la personne poursuivie qu’elle a le droit de ne pas s’auto-incriminer.

1 CE 14 septembre 2016, n° 397990. 2 Récemment : Crim. 25 av. 2017, n° 16-87518, à paraître au Bulletin. 3 AMF CDS, 6 août 2012, SAN-2012-12. 4 Ibid. 5 CE 12 juin 2013, n° 349185 et 359245. 6 CA Paris 30 juin 2016, n° 15/04613, cité par AMF, Commission des sanctions et juridictions des recours, « Marchés financiers : principes directeurs issus de la jurisprudence 2003-2016 », p. 20.