Le droit communautaire des entreprises en difficulté : quel état des lieux ?

Depuis l’entrée en vigueur du Règlement (CE) n° 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité (le « Règlement »), on a observé une mise en concurrence des différents droits internes des États membres en matière de procédures collectives. Ce phénomène est d’autant plus intéressant que traditionnellement le droit des procédures collectives est considéré comme un des derniers îlots de résistance à l’harmonisation des droits matériels au niveau communautaire, comme d’ailleurs le droit du travail.

Une proposition de réforme opportune

Traditionnellement, un débiteur ayant son siège social localisé en France était soumis, en cas de difficulté, à une procédure collective ou amiable hexagonale. On se souvient particulièrement du choc culturel créé en 2005 dans les affaires Rover [1] et Daisytek [2] , où des procédures collectives de droit anglais avaient été ouvertes à l’égard de deux sociétés françaises. Cela avait été rendu possible par une interprétation très souple de la notion clé de « centre des intérêts principaux » (COMI) qui détermine la compétence juridictionnelle des États membres à ouvrir une procédure d’insolvabilité principale, entraînant dans son sillage l’application de sa loi à la procédure (lex fori concursus). Une partie de la doctrine y avait vu une pratique de forum shopping et de law shopping tout à fait condamnable.

Depuis lors, le débat autour de l’interprétation du COMI s’est très largement apaisé à la suite des arrêts Eurofood [3] et Interedil [4] qui ont établi des critères précis pour circonscrire la localisation du COMI.

Cela étant, au-delà de cette problématique, la pratique a révélé d’autres lacunes et insuffisances du Règlement auxquelles il convient de remédier. Dans cette perspective, la Commission a publié le 12 décembre dernier une proposition de réforme du Règlement [5] qui donne l’occasion de dresser l’état des lieux du droit communautaire des entreprises en difficulté.

Cette proposition de réforme est très intéressante en ce qu’elle tire les leçons de la pratique et de la jurisprudence afin de compléter, fluidifier et améliorer l’harmonisation entre les procédures d’insolvabilité pour un traitement plus pragmatique des difficultés des entreprises transfrontalières. En effet, la Commission n’a pas souhaité une révolution mais une évolution prudente du droit communautaire. Elle s’est donc fondée sur des études empiriques et sur les travaux d’une commission réunissant des experts et praticiens venus de la plupart des États membres et a transposé, à droit constant, les avancées jurisprudentielles de ces dernières années tout en les complétant de la façon la plus pragmatique possible.

Plusieurs points de cette proposition méritent une attention particulière.

Un champ d’application élargi et clarifié

Sous le régime actuel, le champ d’application du Règlement pose deux problèmes majeurs.

Le premier problème vient de ce que le Règlement s’applique uniquement aux procédures collectives fondées sur l’insolvabilité et le dessaisissement du débiteur et dans lesquelles un syndic est désigné [6] . Or, depuis l’entrée en vigueur du Règlement, les législateurs nationaux ont instauré en droit interne de nouvelles procédures d’insolvabilité, en particulier des procédures de type-sauvegarde sans dessaisissement, même partiel, du débiteur auxquelles le Règlement ne s’applique donc a priori pas. Pour pallier cet archaïsme du Règlement, les juridictions des États membres et la Cour de Justice de l’Union européenne en faisaient une application élargie en invoquant son effet utile [7] .

Sur ce point, la Commission consacre la jurisprudence afin de prendre en considération la modernisation des procédures d’insolvabilité faite par les législateurs des États membres. Elle propose d’étendre le champ d’application du Règlement à l’ensemble des procédures d’insolvabilité ou d’ajustement de la dette, qu’elles soient judiciaires ou administratives, qu’il s’agisse de procédures provisoires ou de procédures ouvertes, qu’elles visent un redressement, un ajustement de la dette, une réorganisation ou une liquidation et que le débiteur soit ou non dessaisi dès lors que, dans le premier cas, un syndic est désigné ou, dans le second cas, une juridiction supervise les affaires et les actifs du débiteur [8] .

Au vu de cette proposition, il ne fait pas de doute que la procédure de sauvegarde, ainsi que la procédure de sauvegarde accélérée [9] , qui n’en est qu’une sous-catégorie, se verraient appliquer le Règlement. Toutefois, il semble que tel ne serait pas le cas pour les procédures de mandat ad hoc et de conciliation et ce, pour trois raisons. D’abord, ces procédures ne sont pas des procédures collectives ; aucun créancier ne peut être contraint à y participer. Ensuite, ces procédures sont des procédures confidentielles et les créanciers ne peuvent donc pas contester la compétence de la juridiction. Enfin, le Règlement prévoit le droit, pour chaque créancier, de déclarer sa créance, ce qu’il ne serait pas possible de faire dans le cadre d’une procédure amiable confidentielle. Dès lors, faute de dispositions expresses dérogatoires, les procédures amiables de droit français semblent exclues du champ d’application du Règlement tel qu’envisagé dans la proposition de réforme [10] .

La Commission prévoit en outre de clarifier l’étendue du champ d’application du Règlement en confirmant la prééminence de l’Annexe A dont les procédures inscrites ne peuvent faire l’objet d’un contrôle juridictionnel [11] . La proposition de réforme consacre ainsi le récent arrêt Christianapol de la CJUE [12] . Toutefois, la Commission innove en proposant de contrôler préalablement que les procédures nationales, que les États membres souhaitent inscrire à l’Annexe A, remplissent les nouvelles conditions de l’ article 1 [13] .

Le second problème vient de l’articulation entre le Règlement et la directive 2001/24/CE relative aux insolvabilités bancaires [14] . En effet, ni le Règlement, ni cette directive ne sont aujourd’hui applicables aux organismes de placement collectifs et aux entreprises d’investissement qui fournissent des services impliquant la détention de fonds ou de valeurs mobilières de tiers [15] . Au moment de la faillite de la banque d’affaires Lehman Brothers, il est ainsi apparu que ses principales entités échappaient au dispositif légal communautaire et relevaient du droit international privé de droit commun [16] .

La proposition de réforme vise à remédier à ce dysfonctionnement du Règlement en incluant dans son champ d’application les entreprises d’investissement ne relevant pas de la directive 2001/24/CE et les organismes de placement collectifs [17] , lesquels ne passeraient donc plus à travers les mailles du filet communautaire [18] .

Une définition plus restrictive des règles de conflit de juridictions

Sous le régime actuel, les règles de conflit de juridictions se fondent sur le concept de COMI qui correspond « au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par des tiers » [19] et « est présumé, jusqu’à preuve du contraire, être le lieu de son siège statutaire » [20] . Est ainsi applicable, sauf disposition contraire, la loi de l’État membre d’ouverture de la procédure d’insolvabilité, c’est-à-dire l’État membre où le COMI du débiteur se situe au jour de la demande d’ ouverture [21] .

Comme indiqué en introduction, ce concept laissait place à une large interprétation pouvant permettre au débiteur de choisir le lieu d’ouverture de sa procédure et donc la loi applicable à sa procédure, ce qui avait été largement critiqué par une partie de la doctrine. La Cour de Justice des Communautés européennes, dans les arrêts Eurofood [22] et Interedil [23] précités, avait développé une interprétation restrictive de la notion de COMI.

Pour affermir la sécurité juridique et limiter les possibilités de forum et law shopping, la Commission propose de codifier ces arrêts [24] et ainsi de retenir une définition du COMI prévoyant deux conditions cumulatives : le COMI « correspond au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par les tiers  » [25] (souligné par nos soins). La proposition de réforme confirme que le COMI est présumé localisé au lieu du siège social statutaire du débiteur et que cette présomption est réfragable. À cet effet, la proposition de réforme consacre d’ailleurs la méthode jurisprudentielle du faisceau d’indices qui a été inauguré par le tribunal de commerce de Nanterre dans l’affaire EMTEC [26] .

La Commission fait même un pas de plus et innove en imposant aux juridictions saisies d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité principale ou secondaire de vérifier leur compétence en examinant d’office si le COMI ou l’établissement est réellement situé dans son ressort [27] , quitte à enquérir du débiteur un supplément de preuves et des créanciers leur point de vue [28] .

En outre, la proposition de réforme du Règlement entérine la jurisprudence Eurotunnel de la Cour de cassation [29] et donne un droit de recours contre la décision d’ouverture de la procédure principale aux créanciers et aux parties intéressées ayant leur siège social dans un autre État membre [30] .

Enfin, la proposition de réforme donne compétence exclusive à la juridiction d’ouverture pour connaître de l’ensemble des actions découlant directement de la procédure d’insolvabilité et qui y sont étroitement liées [31] , codifiant ainsi l’arrêt Deko Marty [32] . La proposition prévoit cependant la possibilité de déroger à cette compétence exclusive lorsqu’une telle action étroitement liée se double d’une action civile ou commerciale contre le même défendeur, auquel cas le syndic pourra choisir de porter les deux actions devant la juridiction compétente en vertu des dispositions du règlement (CE) n° 44/ 2001 [33] . S’agissant de toutes les autres actions civiles et commerciales, elles relèveront du droit commun du règlement (CE) n° 44/ 2001 [34] .

La prise en compte de la notion de groupe de sociétés

Le groupe de sociétés est le grand oublié du Règlement qui, dans sa rédaction actuelle, ne prévoit aucune règle particulière applicable aux groupes intra-communautaire, en particulier aucune obligation de coordination ou de coopération entre les procédures d’insolvabilité ouvertes au bénéfice de plusieurs sociétés d’un même groupe.

La pratique avait bien sûr su compenser ce manque en interprétant de façon souple la notion de COMI afin de rassembler sous le joug d’une même juridiction les procédures d’insolvabilité ouvertes au bénéfice de plusieurs sociétés d’un même groupe. Cela n’étant cependant possible que pour les groupes de sociétés fortement intégrés, les praticiens, syndics et juridictions avaient développé, à l’occasion de l’affaire Sendo, la pratique de la conclusion de protocoles de coopération pour les groupes moins intégrés [35] .

La proposition de réforme pallie cette lacune du Règlement en proposant une double solution calquée sur les développements de la pratique.

- S’agissant des groupes de sociétés fortement intégrés, des auteurs avaient proposé de transposer le système « procédure principale/procédures secondaires » en affirmant un rôle prépondérant d’une procédure « pilote » et de son syndic. D’autres auteurs proposaient même d’aller plus loin en confondant les patrimoines de l’ensemble des sociétés d’un même groupe (notion anglo-saxonne de « substantive consolidation »).

La Commission reste attachée une analyse classique de l’autonomie des personnes morales [36] , chaque société d’un groupe de sociétés pouvant bénéficier de l’ouverture de procédures d’insolvabilité en tant que sujet de droit autonome. Elle a également refusé d’opérer une hiérarchisation entre les différentes procédures principales ouvertes au bénéfice des différentes sociétés d’un groupe et de donner un rôle prépondérant au syndic de la procédure de l’une de ces sociétés. D’ailleurs, il aurait été délicat de décider quelle société aurait dû être préférée pour devenir procédure « pilote » : celle avec le chiffre d’affaires le plus important ? celle avec le nombre de salariés le plus important ? la société holding ?

Ainsi, la proposition de réforme entérine la pratique qui consistait à ouvrir, dans la même juridiction, des procédures d’insolvabilité au bénéfice de plusieurs sociétés d’un même groupe lorsque ces sociétés avaient leur COMI dans cette même juridiction [37] . Toutefois, en raison de la nouvelle définition plus restrictive du COMI que propose la Commission, seuls pourraient en bénéficier les groupes de sociétés fortement intégrés.

S’agissant des groupes de sociétés moins intégrés, la Commission adopte une approche volontariste et contractualiste en consacrant la pratique de la conclusion de protocoles et d’accords de coopération entre syndics pour autant que chaque syndic respecte son droit local et ne se place pas en situation de conflit d’ intérêts [38] .

La Commission propose également de renforcer l’obligation de coopération et de communication entre les syndics [39] et de l’étendre aux rapports entre juridictions et aux rapports entre syndic et juridiction [40] . Par exemple, la proposition de réforme permet à tout syndic de proposer et négocier un plan de restructuration global et coordonné avec ses homologues étrangers [41] , ainsi que d’être entendu dans les comités de créanciers et devant les juridictions d’autres États membres [42] . La proposition de réforme prévoit également que les syndics des différentes procédures puissent prévoir, si le droit local le permet, une hiérarchisation des procédures concrétisant ainsi le concept de la procédure « pilote  » [43] .

Ainsi, la Commission aborde le traitement des faillites des groupes de sociétés avec une démarche consensuelle afin que soient coordonnés et avancés les intérêts de tous, y compris les intérêts des créanciers locaux.

Un équilibre plus pragmatique entre procédure principale et procédures secondaires

Le Règlement a initialement prévu la possibilité d’ouvrir une procédure d’insolvabilité secondaire afin de protéger les intérêts de créanciers locaux et d’administrer de façon plus efficace le patrimoine du débiteur [44] .

Sous le régime actuel, les procédures secondaires sont nécessairement liquidatives [45] . Cela n’est pas sans poser de problème lorsque la procédure principale est une procédure de type sauvegarde qui vise à réorganiser et restructurer une entreprise en difficulté et qui semble donc incompatible avec la nature liquidative des procédures secondaires.

Une fois de plus, la pratique a su trouver des solutions pragmatiques et innovantes en créant une procédure « synthétique » afin d’éviter l’ouverture d’une procédure secondaire liquidative qui aurait empêché la cession globale de l’entreprise à un repreneur. Ainsi, dans l’affaire Rover, la cour d’appel de Versailles avait refusé d’ouvrir une procédure secondaire au motif que le syndic anglais s’était engagé, dans le cadre de la procédure principale, à traiter les créanciers français comme si une procédure secondaire avait été ouverte en France, assurant ainsi la protection des créanciers locaux et rendant inutile l’ouverture d’une procédure secondaire [46] . Dans l’affaire EMTEC, le Tribunal de commerce de Nanterre a également approuvé une solution pragmatique innovante, à savoir l’engagement pris par les organes de la procédure principale d’ouvrir des procédures secondaires seulement après que les différents plans de cession ont été arrêtés et ce, afin de maximiser le nombre d’emplois repris et le prix de cession dans le cadre de la procédure principale, puis d’assurer une distribution du prix de cession aux créanciers locaux dans le cadre de procédures secondaires [47] .

La Commission s’inspire de ces avancées jurisprudentielles [48] afin de proposer un meilleur équilibre entre procédure principale et procédures secondaires et ainsi un traitement plus harmonieux des difficultés des entreprises. Elle propose donc que les procédures secondaires puissent être de toute nature [49] .

Toutefois, cela est susceptible de favoriser l’ouverture de procédures secondaires, ce qui pourrait être la source d’une complexification de la réorganisation de l’entreprise ou de la dette du débiteur. Consciente de ce risque, la Commission s’est inspirée de la pratique et propose de renforcer les pouvoirs du syndic de la procédure principale, notamment en renforçant les possibilités de son intervention dans les procédures secondaires en demandant leur suspension, report ou même que soit refusée leur ouverture s’il s’engage à assurer la protection des intérêts des créanciers locaux dans le cadre d’une procédure secondaire « synthétique  » [50] . La Commission propose également de renforcer les devoirs de coopération et d’information entre syndics [51] et d’instaurer des devoirs similaires entre juridictions [52] et entre syndic et juridiction [53] .

Tirant les leçons de l’affaire Nortel, la Commission propose de limiter les pouvoirs du syndic de la procédure principale afin qu’il ne puisse, d’une manière abusive, déplacer des actifs du débiteur au profit de la procédure principale qui échapperaient ainsi à une procédure secondaire qui serait ouverte par la suite.

Davantage de sécurité juridique en matière de financement structuré

Sous le régime actuel, le Règlement ne définit que la localisation de certains biens [54] . En pratique, cette lacune se ressent particulièrement en matière de financement structuré, lorsque des créanciers et des tiers ont des droits réels sur les biens du débiteur et que ces biens, corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, sont situés dans un État membre autre que celui de l’État d’ ouverture [55] . La pratique et la jurisprudence avaient su pallier cette lacune en définissant eux-mêmes la localisation de certains biens.

Dans le but d’assurer une meilleure sécurité juridique et ainsi de favoriser la circulation des capitaux et l’investissement intra-communautaire, la Commission reprend ces définitions nées de la pratique et propose que :

– les actions nominatives d’entreprises soient situées dans l’État membre sur le territoire duquel l’entreprise qui a émis les actions a son siège statutaire [56] ;

– que les instruments financiers dont la propriété est prouvée par une inscription dans un registre ou sur un compte tenu par un intermédiaire ou au nom d’un intermédiaire (« titres en compte courant ») soient situés dans l’État membre dans lequel est tenu le registre ou le compte où figure l’ inscription [57] ;

– et que les espèces détenues sur un compte ouvert auprès d’un établissement de crédit soient localisées dans l’État membre mentionné dans le code IBAN du compte [58] .

Une procédure de déclaration des créances plus flexible pour les créanciers

Sous le régime actuel, les créanciers ont le droit de déclarer leur créance à la procédure d’insolvabilité ouverte au bénéfice de leur débiteur dans un autre État membre dès lors que cette déclaration est faite par écrit dans la langue officielle de son propre État membre, indique la nature, le montant et la date de naissance de la créance et joint les pièces justificatives [59] . Chaque État membre fixe dans son droit interne le délai laissé aux créanciers étrangers pour déclarer leur créance. En France, ce délai est de quatre mois à partir du jour de publication au BODACC du jugement d’ouverture de la procédure [60] .

La Commission propose d’assouplir cette procédure afin que toute déclaration de créance puisse être faite dans toute langue officielle de l’Union européenne, par tous moyens (même électronique), via un formulaire standardisé unique et ce, dans un délai minimum de quarante-cinq jours suivant la publication du jugement d’ouverture au registre d’ insolvabilité [61] .

Tous ces points et problématiques ne font que souligner à quel point le Règlement est un instrument crucial au traitement des procédures d’insolvabilité qui sont de plus en plus globalisées. Il ne fait aucun doute que la proposition de réforme du 12 décembre 2012 est une étape essentielle à un traitement plus moderne, plus efficace et plus pragmatique des procédures d’insolvabilité au niveau communautaire.

La Commission semble avoir tiré les leçons de la pratique. L’état des lieux est positif. Espérons maintenant que cette proposition donne naissance à l’adoption d’un texte définitif par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne dans les prochains mois.