1. La Commission européenne a diffusé le 12 mars 2018 une proposition de règlement relative à la loi applicable à l’opposabilité des cessions de créances. Cette proposition s’inscrit dans le cadre du plan d’action pour l’union des marchés de capitaux (UMC) lancé en 2015 qui vise à promouvoir les sources de financement alternatives et à supprimer les obstacles aux investissements
transfrontières
[1]
. Ce texte poursuit ainsi un double objectif, supprimer les obstacles aux investissements transfrontières et réduire le coût du financement notamment pour les PME et les consommateurs en assurant la sécurité juridique des transactions transfrontières sur titres grâce à l’adoption de règles de conflit de lois uniformes. En effet, les situations transfrontières présentent un risque particulier pour les cessionnaires des créances concernées dès lors que plusieurs législations nationales sont susceptibles de s’appliquer à la question de l’opposabilité de la
cession
[2]
.
2. Or il n’existe actuellement pas de règles uniformes de conflit de lois relatives à la question de l’opposabilité de la cession de créance au sein de l’Union européenne. En effet, l’article 14 du Règlement n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dit « Rome 1 » contient bien une règle de conflit de lois relative à la cession de créance, mais elle ne propose pas de solution pour déterminer la loi applicable à l’opposabilité de la cession. Il est en effet possible sur cette question d’hésiter entre la loi du contrat de cession, celle du domicile du débiteur cédé, celle de la créance cédée ou encore celle du domicile du cédant. C’est cette dernière solution qui avait été retenue par la proposition initiale de la Commission européenne lors de la transformation de la Convention de Rome du 19 juin 1980 en règlement européen. Il était alors prévu de soumettre l’opposabilité aux tiers de la cession ou de la subrogation à la loi du pays du cédant ou
subrogeant
[3]
, mais cette solution s’est heurtée à l’opposition frontale du Royaume-Uni, qui voulait s’en tenir à la loi de la créance
cédée
[4]
. Bien conscient de cette lacune, l’article 27, § 2, du Règlement du Rome 1 prévoyait que la Commission devait présenter un rapport relatif à la question de l’opposabilité d’une cession ou subrogation aux tiers accompagné le cas échéant d’une proposition de modification du Règlement Rome 1 sur ce point. C’est finalement une autre voie qui a été retenue par la Commission qui a diffusé une proposition de Règlement sur la seule question de l’opposabilité des cessions de créance. On présentera successivement le champ d’application de la proposition et les solutions qu’elle retient.
3. En visant la cession de créances, il s’agit plus spécialement selon la Commission de faciliter le développement de trois mécanismes dans un contexte transfrontière, l’affacturage, la constitution de garanties et la titrisation.
Si l’affacturage et la titrisation constituent des techniques de financement essentiellement destinées aux petites et moyennes entreprises, les garanties portant sur les comptes peuvent aussi faciliter l’accès au crédit des consommateurs. Selon le 16e considérant de la proposition de règlement, les créances couvertes par le texte sont les créances clients, les créances découlant d’instruments financiers au sens de la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et les espèces portées au crédit d’un compte auprès d’un établissement de crédit.
En revanche, le règlement n’aurait aucun effet sur les matières régies par la directive 2002 /47/CE du 6 juin 2002 sur les contrats de garantie financière (dite collatéral), la directive 98/26/CE du 19 mai 1998 sur le règlement définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titre (dite finalité), et la directive 2001/24/CE du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit (dite liquidation).
Cette exclusion est justifiée par le fait que ces trois instruments contiennent déjà des règles spécifiques relatives à la loi applicable aux effets patrimoniaux des transactions sur titre. En tout état de cause et s’agissant des opérations financières visées par ces trois textes, la Commission a diffusé une communication le même jour que la publication de la proposition de règlement sur la loi applicable aux effets patrimoniaux des transactions sur titres visant à favoriser la clarification et l’interprétation uniforme des
règles
existantes
[5]
.
4. Le projet se veut d’application universelle à l’image du Règlement Rome 1. La loi désignée par le règlement doit ainsi s’appliquer même s’il ne s’agit pas de celle d’un État membre. S’agissant des solutions de conflit de lois, le Règlement retient un principe assorti d’un certain nombre d’exceptions selon une structure et des formulations qui ne sont pas de la plus grande simplicité. Aux termes de l’article 4, § 1, et sauf disposition contraire, l’opposabilité d’une cession de créance est régie par la loi du pays où le cédant a sa résidence habituelle. Cette solution qui a les faveurs d’une partie importante de la
doctrine
[6]
, déjà retenue par la proposition de Règlement Rome 1, présente incontestablement certains avantages. La loi du cédant peut en effet être facilement identifiée par l’ensemble de ceux susceptibles de revendiquer le bénéfice de la créance et soumet à un traitement unitaire une cession globale de créances. Néanmoins, deux exceptions sont prévues en faveur de la loi de la créance cédée par l’article 4, § 2, de la proposition. La première concerne la cession d’espèces portée au crédit d’un compte auprès d’un établissement de crédit. L’attraction de la loi de la
banque
[7]
conduit à écarter la loi de la résidence du cédant. La seconde concerne la cession de créances découlant d’un instrument financier.
Il s’agit ici de faire prévaloir la loi qui régit l’instrument financier sur la loi du cédant. Cette solution s’explique par l’attraction de la loi qui régit l’instrument et rejoint les solutions retenues par les directives européennes sur la loi applicable aux effets patrimoniaux des transactions sur
titres
[8]
. L’article 4, § 3, de la proposition retient une autre exception à propos des cessions de créances à la suite d’une titrisation. Cette disposition permet aux parties de choisir la loi applicable. La solution retenue est destinée, selon l’exposé des motifs, à permettre aux grands cédants et cessionnaires de choisir la loi de créance cédée à l’opposabilité de la cession afin de faciliter les titrisations de créances issues de cédants situés dans différents pays. À défaut de choix de la loi par les parties, on en reviendra à la solution retenue par 4, § 1, à savoir la loi de la résidence du cédant. Enfin, l’article 4, § 4, vise à régler les conflits de priorité entre les cessionnaires de la même créance lorsque l’opposabilité de l’une des cessions est régie par la loi du pays dans lequel le cédant a sa résidence habituelle et que l’opposabilité des autres cessions est régie par la loi de la créance cédée. Dans cette hypothèse, le texte prend parti en faveur de la loi applicable à l’opposabilité de la cession de créance qui a été la première à devenir opposable au titre de sa loi applicable. La solution retenue est particulièrement complexe. Sur cette question, la proposition s’éloigne d’ailleurs de la solution retenue par la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international qui règle dans ses articles 22 et 30 les conflits de priorité selon la loi de l’État dans lequel est situé le cédant. Cette solution présentait l’avantage d’être facile à identifier, de permettre l’application d’une loi unique lorsque des droits concurrents sur une même
créance relèvent de lois différentes et coïncide également avec la loi applicable à la faillite du
cédant
[9]
.
5. La proposition vient encore préciser le champ d’application de la loi désignée selon les règles fixées par l’article 4.
L’article 5 définit ainsi ce qu’il faut entendre par opposabilité de la cession de créances. La loi applicable à l’opposabilité a vocation à régir deux questions essentielles, celle relative aux conditions dans lesquelles la cession est opposable aux tiers, telles que les formalités d’enregistrement ou de publication et les questions de priorité entre plusieurs personnes revendiquant des droits sur la créance cédée. Parmi les conflits de priorité énumérés figurent les conflits entre cessionnaires de la même créance, les conflits éventuels entre les droits du cessionnaire et les droits des créanciers du cédant mais aussi les conflits pouvant se nouer avec les droits du bénéficiaire d’un transfert de contrat à l’égard de la même créance ou encore les droits du bénéficiaire d’une novation de contrat à l’égard du débiteur pour la créance équivalente. Cette liste se veut non exhaustive, l’article 5 précisant que la loi régit « notamment » les questions listées.
6. Enfin, la proposition réserve le jeu des lois de police (article 6) et de l’ordre public (article 7). S’agissant des lois de police, on relèvera que la proposition reprend exactement la même définition des lois de police que celle qui figure à l’article 9 du Règlement Rome 1, mais n’envisage, contrairement à ce dernier, que l’application des lois de police du for. La proposition s’éloigne aussi de la Convention CNUDCI sur la cession de créances dans le commerce international qui réservait un accueil très limité aux lois de police, et dont le jeu était exclu s’agissant des questions de priorité entre droits
concurrents
[10]
. L’exposé des motifs de la proposition précise que les lois de police pourraient par exemple renvoyer à l’obligation d’enregistrer la cession de créances dans un registre public. Mais comme toujours lorsqu’il s’agit d’identifier les lois de police, des incertitudes demeurent sur leur périmètre exact. S’agissant plus spécialement du droit français, pourra-t-on par exemple considérer l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier qui, à propos de la cession Dailly, dispose que la cession « devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise, quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité des créances, sans qu’il soit besoin d’autre formalité, et ce quelles que soient la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs » comme une loi de police au sens de l’article 6 ? Si formellement, ce texte fixe unilatéralement son champ d’application dans l’espace, on peut douter qu’il puisse être considéré comme une disposition impérative dont le respect est jugé crucial au point d’en exiger l’application à toute
situation
[11]
. Dans ces conditions, l’article L. 313-27 du code monétaire et financier, qui s’avérait déjà peu compatible avec le Règlement
Rome 1
[12]
, ne le sera pas non plus avec la présente proposition.
7. L’unification des règles de conflits de lois relatives à l’opposabilité des cessions de créances au sein de l’Union européenne est sans doute nécessaire pour renforcer la sécurité juridique des cessions dans un contexte international et développer les investissements transfrontières.
Les solutions retenues par la présente proposition permettront-elles de favoriser la réalisation de cet objectif ?
1
Olivier de Mattos, « Comment lever les obstacles aux investissements transfrontières et accélérer le processus ? », Cahier de Droit de l’entreprise n° 2, mars 2018, act. 18.
2
Pour une étude globale de la question, voir D. Pardoël, Les conflits de lois en matière de cession de créance, LGDJ 1997, préface Paul Lagarde. Plus spécialement sur la loi applicable à l’opposabilité de la cession de créance, P. Lagarde, « Retour sur la loi applicable à l’opposabilité des transferts conventionnels de créances », Mélanges Jacques Béguin, Litec, 2005, p. 415 et s.
3
La loi du cédant est aussi la solution qui avait été retenue par la Convention sur la cession de créances dans le commerce international du 30 janvier 2002 élaborée sous l’égide de la CNUDCI qui n’est jamais entrée en vigueur. Sur ce texte, voir G. Affaki, « L’apport de la Convention CNUDCI sur la cession de créances aux opérations de banque », Banque et Droit n° 90, juillet-août 2003 p. 2
4
P. Lagarde et A. Tenenbaum, « De la Convention de Rome au Règlement Rome 1 », RCDIP 2008, p. 727.
5
Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions sur la loi applicable aux effets patrimoniaux des transactions sur titres, COM(2018) 89 final.
6
Voir D. Pardoël, op. cit., P. Lagarde, art. préc., G. Affaki, art. préc., L. d’Avout, La loi applicable à la cession de créance ou de contrat après l’ordonnance du 10 février 2016, Premières analyses du droit des conflits de lois en perspective française, D. 2017 p. 457. Toutefois, la jurisprudence française semble plutôt retenir la compétence de la loi du domicile du débiteur cédé pour régir les conditions d’opposabilité du contrat de cession aux tiers, voir Paris 26 mars 1986, RCDIP 1987 p. 351 note M. Jobard- Bachellier, D. 1986 p. 374, note M. Vasseur.
7
Sur cette question, voir J. Morel-Maroger, Les Opérations de banque en droit international privé, étude de conflits de lois, thèse dactyl. 2003.
8
Voir les trois directives Collatéral, Finalité et Liquidation précitées.
9
J. Stoufflet, « Cessions de créances dans le commerce international », in Actualités, Droit bancaire européen et international, RDBF, mars 2001, p. 107 ; G. Affaki, « L’apport de la Convention CNUDCI… », art. précité. Également en faveur d’un tel rattachement, S. Corneloup, La Publicité des situations juridiques, Une approche francoallemande du droit interne et du droit international privé, LGDJ 2003.
10
10. Voir P. Lagarde, art. préc.
11
La qualification de ce texte comme loi de police suscitait déjà de sérieuses réserves sous l’empire de la Convention de Rome qui en retenait pourtant une définition moins restrictive que celle du Règlement Rome 1, voir D. Bureau, « Les conflits de lois relatifs à l’opposabilité des transferts par bordereau selon la loi de sécurité financière », RDC, avril 2004, p. 445. L’auteur relève que si formellement, cette disposition se présente comme une loi de police, il est en revanche difficile d’admettre qu’elle réponde à la définition conceptuelle des lois de police.
12
Voir L. d’Avout, art. préc.
