Le dispositif d’évaluation et de contrôle

L’introduction d’un dispositif d’évaluation et de contrôle de la médiation constitue, aux côtés de sa généralisation à l’ensemble des biens et services de consommation échangés dans l’espace communautaire et, de sa professionnalisation accrue, l’un des principaux principes structurants ayant guidé le législateur européen dans l’élaboration de la directive « RELC » [1] , transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 [2] .

Ce faisant, la nouvelle législation n’innove pas totalement : la médiation bancaire, dotée dès l’origine d’une instance de régulation, le Comité de la médiation bancaire, a joué un rôle de précurseur en la matière, certes imparfait, mais efficace.

Le système appelé à lui succéder dispose désormais de compétences significativement élargies dans trois domaines essentiels : l’agrément des médiateurs sur la base de critères objectifs de qualité, l’évaluation de leur pratique et, l’insertion des différentes entités nationales de médiation dans un réseau régulé à l’échelon européen.

I. La médiation bancaire : une première esquisse de médiation régulée

1. Un modèle de régulation novateur et fécond

Le Comité de la médiation bancaire a représenté, jusqu’en 2010 [3] , la seule incarnation française d’un système de régulation entièrement dédié à un dispositif de médiation spécifique. Il disposait de compétences et de moyens d’intervention non négligeables lui ayant permis de développer et renforcer la médiation bancaire

1.1. Le cadre d’intervention du Comité

a. L’organisation du Comité

Le Comité comprenait cinq membres : le Gouverneur de la Banque de France, qui le présidait ; une personnalité proposée par le collège des consommateurs du Conseil national de la consommation (CNC) ; une personnalité proposée par l’Association française des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (AFECEI) et, deux personnalités choisies en raison de leur compétence : en pratique, un expert du secteur financier et un magistrat de la Cour de cassation. Ces personnalités étaient nommées, pour trois ans renouvelables une fois, par arrêté du ministre chargé de l’Économie.

Le secrétariat du Comité était assuré par la Banque de France. La composition du Comité et le processus de nomination qui lui était associé assuraient la représentation de l’ensemble des parties à la médiation et lui conféraient une large indépendance, confortée par son adossement à la Banque Centrale.

b.  Les compétences du Comité

Le Comité était doté d’une triple compétence :

• établir un bilan consolidé annuel de l’activité des médiateurs et le publier ;
• définir les modalités d’action des médiateurs, en particulier, garantir leur indépendance ;
• encourager le développement des bonnes pratiques et impulser les réformes qu’il juge nécessaire.

c. Les moyens d’action du Comité

Le Comité disposait, pour exercer ses compétences, d’une large gamme d’outils :

• l’exploitation des rapports d’activité ainsi que du flux d’informations remontées, en continu, de ses réseaux tant institutionnels que professionnels ;
• la réalisation d’enquêtes ciblées et d’études thématiques lui permettant de mieux appréhender le fonctionnement du dispositif ;
• l’organisation d’événements promotionnels autour de la médiation ;
• la publication d’avis et de recommandations, destinés à orienter et améliorer la procédure.

1.2. L’action du Comité

Institution nouvelle, au service d’une procédure en construction, le Comité a, dans un premier temps, orienté son action vers la consolidation et la généralisation du dispositif. La maturité atteinte, le Comité s’est ensuite attaché à améliorer la qualité de la procédure, préfigurant l’application des standards européens mis en œuvre par la nouvelle législation.

a. Le développement de la procédure

La consolidation du dispositif s’est principalement traduite par la constitution d’un annuaire national des médiateurs mis à la disposition des consommateurs ; la publication d’une recommandation fixant les principes fondateurs de la médiation et, la diffusion des bonnes pratiques à observer en la matière.

L’extension du dispositif a connu deux étapes : dans un premier temps, le Comité s’est attaché à obtenir l’extension de la compétence des médiateurs à l’ensemble des opérations effectuées par les particuliers à titre non professionnel ; dans un second temps, le Comité a obtenu que les entités de médiations mises en place auprès des nouvelles catégories d’établissements introduites dans le Code monétaire et financier [4] relèvent du régime de la médiation bancaire.

b. L’amélioration qualitative de la procédure

Les principaux objectifs de « développement quantitatif » de la médiation bancaire ayant été atteints, le Comité a enclenché une démarche qualitative afin de répondre à une triple nécessité :

• répondre au degré croissant d’exigence des consommateurs qui, s’étant totalement approprié la procédure, en toléraient de plus en plus difficilement les éventuels dysfonctionnements ;
• renforcer la robustesse du dispositif pour répondre efficacement aux attentes de la clientèle bancaire dans un contexte de crise financière particulièrement déstabilisant ;
• aligner le système français sur des standards de qualité européens de plus en plus précis et rigoureux.

Cette nouvelle démarche s’est traduite par l’élaboration, au sein d’un groupe de travail tripartite (administration, consommateurs, médiateurs), et la publication de la recommandation n° 2013-01 relative aux chartes, contrats et documents assimilés portant application, dans les établissements, de la législation relative à la médiation bancaire. Les principales questions abordées par ce texte concernaient : le renforcement du statut du médiateur ; la définition de son domaine de compétence ; l’articulation de la médiation avec certaines procédures connexes ; le respect des délais de traitements des dossiers, ainsi que la forme des avis émis par les médiateurs. L’ensemble de ces sujets et, des préconisations auxquelles ils donnèrent lieu, préfiguraient largement les thèmes traités par la directive « RELC », constituant ainsi un instrument de préqualification du dispositif français à son homologation dans le cadre européen.

2. Les limites du modèle de régulation de la médiation bancaire

Le modèle de régulation mis en place lors de l’instauration de la médiation bancaire souffrait de trois principales limites.

2.1. Une procédure d’agrément purement déclarative

L’enregistrement des personnalités pressenties par les professionnels en qualité de médiateurs bancaires reposait exclusivement sur une démarche déclarative, le Comité ne disposant d’aucune prérogative lui permettant d’apprécier ex ante la conformité des candidatures aux critères de qualité qu’il avait édictés. Dès lors, leur sélection relevait de la seule responsabilité des dirigeants d’établissements associée, dans quelques rares cas, à une consultation préalable des organisations de consommateurs.

2.2. Une évaluation partielle du dispositif

Si le Comité procédait régulièrement, en particulier à travers son bilan annuel, à une évaluation globale du dispositif, il ne disposait en revanche d’aucune procédure formelle l’autorisant à soumettre chaque médiateur à un contrôle de conformité, tant continu que périodique. Le Comité disposait, certes, de suffisamment d’informations, recueillies tout au long d’un exercice donné, pour élaborer une cartographie qualitative des médiateurs. Pour autant, il ne pouvait l’exploiter qu’indirectement, faute de critères objectifs s’imposant à l’ensemble des acteurs de la médiation.

2.3. Un pouvoir incitatif dépourvu de sanctions

Les interventions du Comité, sous la forme d’avis ou de recommandations, exerçaient une autorité morale incontestable attachée à celle du Gouverneur de la Banque de France, mais revêtaient une portée juridique très limitée, faute pour l’institution de pouvoir sanctionner les pratiques inappropriées. Ce faisant, l’action normative du Comité, tout en constituant un « bloc informel de légalité » inscrit dans le prolongement des dispositions du Code monétaire et financier ( [5] ), n’en relevait pas moins de ce que certains commentateurs qualifient de « droit mou », voire de « droit gazeux ».

II. Le renforcement de la régulation : un objectif central du législateur

Le renforcement du système de régulation de la médiation constitue la clef de voûte du nouvel édifice législatif auquel il confère crédibilité et pérennité. Il comprend un double niveau de contrôle adossé à des organes de régulation dotés de larges compétences et, s’exerce dans le cadre d’une procédure rigoureuse permettant l’évaluation des médiateurs, comme de leurs pratiques, à tous les stades de leur action.

1. La régulation à l’échelon national

Le mécanisme de régulation mis en place par l’ordonnance privilégie la protection du consommateur. Dans cette perspective, il confère des pouvoirs étendus aux entités d’évaluation et de contrôle sur lesquels il repose.

1.1. Un dispositif léger au service de la protection du consommateur

Le dispositif de régulation mis en place par l’ordonnance obéit à un double principe : optimiser les moyens tout en assurant une protection maximale du consommateur

a. L’optimisation des moyens

L’ordonnance crée une « Commission d’évaluation et de contrôle » [6] , traduction en droit interne de la notion « d’autorité compétente » [7] prévue par la directive. Cette Commission, qui constitue le cœur du mécanisme de régulation, se caractérise par une économie de moyens à un triple niveau :

• une entité unique : la directive réservait aux États la possibilité d’instituer plusieurs autorités compétentes répondant tant à des exigences d’organisation territoriale qu’à des considérations techniques liées aux spécificités sectorielles. Le choix opéré en faveur d’une instance unique, outre qu’il répond à la volonté de refléter l’unité des services et produits de consommation, permet de limiter la multiplication des moyens à mettre en œuvre ;
• une absence de moyens propres : de même, et contrairement à nombre de ses homologues, la Commission ne reçoit pas le statut d’autorité administrative indépendante qui aurait impliqué de la doter de la personnalité morale et, surtout, de ressources de fonctionnement propres ;
• un effectif contenu : la composition de Commission reflète ce même souci d’économie de moyens : elle comprend dix membres [8] ce qui constitue un effectif contenu, comparé aux cinq membres du Comité de la médiation bancaire, dont le périmètre d’action était restreint ; voire aux douze membres accordés à la Commission de la médiation de la consommation au champ de compétence également plus limité ;
• une externalisation des fonctions de « back-office » : cette « frugalité administrative » se trouve confirmée par l’externalisation de nombreuses fonctions administratives : secrétariat de l’instance confié à la DGCCRF [9] ; instruction des dossiers assumée par des « rapporteurs appartenant aux services de l’État » [10] ; enfin, possibilité de solliciter l’avis des autorités publiques indépendantes (ACPR ; CRE…) [11] .

Au total, le fonctionnement de la Commission est assuré à moyens quasi constants.

b. une entité dédiée à la protection du consommateur

La primauté accordée à la protection du consommateur, par rapport notamment à la prise en compte des dimensions économiques, techniques et sectorielles de la médiation de la consommation, se traduit par un triple choix :

• confier la responsabilité de la Commission aux plus hauts magistrats : le Président et le Vice-Président de la Commission sont choisis parmi les magistrats issus des deux plus hautes juridictions françaises [12] . Ce choix, outre qu’il ancre l’institution dans un référentiel juridique, pour ne pas dire judiciaire, répond directement au vœu exprimé par une majorité de représentants des consommateurs, soucieux de voir la neutralité de la médiation garantie, au plus haut niveau, par des magistrats ;
• placer le Secrétariat de la Commission auprès de la DGGCRF : comme pour toute structure comparable, le Secrétariat est appelé à jouer un rôle essentiel dans le processus de régulation : montage des dossiers, interface entre la Commission et les acteurs de la procédure. À ce titre, le fait de le loger au sein de l’administration directement en charge de la protection du consommateur reflète clairement le positionnement du dispositif de régulation ;
• informer le consommateur : la mission d’information du consommateur confiée à la Commission (publicité de la liste nationale des médiateurs de la consommation ; liens électroniques avec les organismes européens ; mise à disposition du public, sur son site, de son rapport quadriennal) s’inscrit dans une logique identique.

1.2. Un pouvoir étendu d’évaluation et de contrôle

L’ordonnance confie à la Commission un pouvoir étendu en la matière. Celle-ci dispose, à cet effet, de trois principaux moyens d’intervention : l’agrément ; l’évaluation et, la sanction.

a. Conférer la qualité de médiateur de la consommation

• L’agrément des médiateurs

Il convient, à cet égard de distinguer entre deux types de procédures :

• la procédure de droit commun applicable aux médiateurs publics, sectoriels et, placés auprès d’une fédération professionnelle. La Commission établit et publie la liste des médiateurs satisfaisant aux conditions requises pour exciper de la qualité de médiateur de la consommation [13] . Ces informations concernent, en particulier, la durée du mandat ; la qualification et l’expérience professionnelles ; le domaine de compétence [14] ; les coordonnées du site internet dédié ; une déclaration de motivation ainsi qu’une description de la structure et des modalités de financement de l’entité de médiation [15] ;
• la procédure renforcée, applicable aux seuls médiateurs « exclusivement employés ou rémunérés par le professionnel » (médiateurs « d’entreprise ») [16] .

Le mécanisme d’agrément, comprend dans ce cas, deux phases.

Une phase préalable de désignation du médiateur, sur présentation du professionnel concerné, par un organe collégial et paritaire constitué à cette fin auprès de l’établissement, ou placé auprès d’une institution publique. Trois possibilités s’offrent alors au professionnel : constituer un organe de désignation propre à l’établissement, s’adresser au Conseil national de la consommation ou, s’agissant du secteur financier, recourir à l’entité spécifique constituée au sein du Conseil consultatif du secteur financier. Elle est présidée par le président du Comité et est composée de deux représentants des organisations de consommateurs agréées, membres du Comité, ainsi que de deux représentants du professionnel choisis par celui-ci. La commission de désignation se prononce à la majorité des voix, étant souligné que son Président ne prend pas part au vote [17] . Il convient, également, de remarquer que, contrairement à la procédure d’agrément par la Commission d’évaluation et de contrôle, le décret régissant la commission du CCSF ne comporte aucune liste d’informations susceptibles de la guider dans ses décisions.

Dans un deuxième temps, le dossier du médiateur désigné par la commission du CCSF est examiné, en vue de lui accorder la qualité de médiateur de la consommation, par la Commission d’évaluation et de contrôle, dans les conditions précisées précédemment.

• La portée des procédures de désignation et d’agrément

La désignation confère la qualité de médiateur. Alors que cette responsabilité échoit à l’organisme – autorité publique, sectorielle ou fédération professionnelle –, elle revient à l’organe paritaire s’agissant du médiateur d’entreprise ; le professionnel se bornant à présenter sa candidature.

L’agrément accordé par la Commission, confère au médiateur, préalablement désigné, la qualité de médiateur de la consommation lui permettant de figurer sur les listes de médiateurs nationale et européenne.

Au total, l’agrément des médiateurs équivaut à une certification qualité. En décernant le titre de médiateur de la consommation à une entité de médiation, la Commission atteste de sa conformité aux dispositions de la nouvelle législation, en particulier, de ses aptitudes professionnelles et de son indépendance. L’importance réservée par le législateur à ce dernier critère explique le recours à une procédure d’homologation renforcée des médiateurs d’entreprise, réputés manquer d’autonomie en raison de la relation exclusive pouvant les lier au professionnel. Par ailleurs, ce mécanisme marque une nette rupture avec la situation antérieure dans laquelle le choix du médiateur relevait exclusivement du professionnel alors qu’il résulte, désormais, d’une décision partagée avec la Commission voire, dans le cas des médiateurs d’entreprise, d’entités externes, le rôle initial du professionnel se bornant à la validation des candidatures.

b. Évaluer la médiation

La deuxième mission confiée à la Commission d’évaluation et de contrôle consiste à évaluer tant l’activité individuelle de chaque médiateur que le fonctionnement global de la médiation dans le périmètre d’intervention de celui-ci.

• L’évaluation de l’activité des médiateurs

L’évaluation individuelle des médiateurs constitue l’une des innovations majeures du nouveau dispositif [18] . Elle prend, à la fois, une forme régulière et périodique :

• l’évaluation continue consiste, pour la Commission, à s’assurer que les médiateurs « répondent toujours aux conditions et exigences de leur mission » tout au long de leur mandat [19] ;
• l’évaluation périodique s’appuie sur le rapport biennal que les médiateurs sont tenus de produire auprès de la Commission. Ce document doit contenir, outre les données statistiques reprenant les indicateurs renseignés dans le rapport d’activité annuel (nombre de saisines ; typologie thématique des litiges ; motifs d’incompétence ; durée moyenne de traitement des dossiers…) [20] , une « description des formations suivies en matière de médiation ».

• L’évaluation d’ensemble des systèmes de médiation

Elle repose sur deux instruments :

– l’exploitation des appréciations et suggestions fournies par les médiateurs dans leurs rapports au titre de « l’évaluation de l’efficacité de la médiation et des moyens envisageables pour améliorer ses résultats » ;
– l’élaboration, par la Commission, d’un rapport quadriennal recensant les bonnes pratiques, comme les dysfonctionnements constatés sur des bases statistiques, et recommandant les mesures pour améliorer « l’efficacité de la procédure et des médiateurs » [21] .

Le dispositif d’évaluation issu de la directive « RELC » constitue un instrument de pilotage très complet de la médiation, conjuguant suivi en continu et points périodiques, approches quantitative et qualitative, formulation de diagnostics et prescription de remèdes appropriés. Ce faisant, il devrait faciliter le calage progressif du nouveau dispositif et, garantir un niveau optimum de qualité et d’efficacité du service offert aux consommateurs.

c. Sanctionner les manquements aux règles en vigueur

Le régime de sanctions est, à la fois, progressif et dissuasif. Il comprend deux degrés, l’injonction de faire (mise en conformité) et le retrait d’agrément :

• l’injonction de mise en conformité peut avoir deux sources : les manquements constatés par la Commission à l’occasion de l’évaluation régulière de l’activité du médiateur (Cf. supra, l’évaluation continue) ; la saisine de la Commission par les autorités ministérielles, l’ACPR, les organisations de consommateurs agrées ou professionnelles [22] . Dans ces deux situations, la Commission enjoint le médiateur concerné, par avis motivé, de se mettre en conformité dans un délai de trois mois à compter de la date de notification dudit avis ;
• le retrait d’agrément : dans l’hypothèse où le médiateur ne déférerait pas à l’injonction de la Commission dans un délai de trois mois, celle-ci peut prononcer son retrait de la liste nationale et, par voie de conséquence, européenne, des médiateurs de la consommation [23] . Cette décision doit être motivée et notifiée à l’intéressé. En revanche, les textes n’apportent aucune précision quant aux éventuelles voies de recours s’offrant au médiateur objets d’une telle décision.

Le pouvoir de sanction accordé à la Commission est incontestablement dissuasif conférant à son action une effectivité nouvelle par rapport aux dispositifs qui l’avaient précédée.

• La mission spécifique confiée à l’ACPR dans le secteur financier

L’ordonnance attribue à l’ACPR un rôle consultatif spécifique auprès de la Commission dans l’établissement de la liste des médiateurs du secteur financier et leur évaluation. Les modalités de cette collaboration entre les deux institutions doivent être formalisées par une convention [24] . Ces dispositions particulières traduisent la place significative que l’ACPR est appelée a occuper dans le fonctionnement du dispositif, place qui s’explique par la mission générale de protection de la clientèle que lui confie la loi [25] .

2. La régulation à l’échelon européen

L’inclusion des dispositifs nationaux de médiation dans un système européen intégré constitue la troisième innovation majeure apportée par la nouvelle législation. Cette évolution s’inscrit dans le cadre de la réalisation du marché unique dont la protection du consommateur constitue l’un des deux piliers aux côtés de la libre concurrence. L’administration européenne se trouve désormais placée au sommet du mécanisme d’évaluation et de contrôle dans une position de « méta-régulateur » lui permettant de favoriser la convergence, sur la base de ses standards de qualité, des différentes solutions mises en œuvre par les États membres.

2.1. La fonction d’interface dévolue à la Commission d’évaluation et de contrôle

La Commission d’évaluation et de contrôle est le point de contact unique de la Commission européenne [26] et, plus largement, de l’ensemble des acteurs européens de la médiation. À ce titre, elle remplit trois fonctions [27] :

• notifier et actualiser la liste des médiateurs de la consommation ;
• fournir à l’administration européenne, via un rapport quadriennal [28] , les données quantitatives et qualitatives lui permettant d’apprécier le niveau de qualité de la médiation en France ;
• délivrer aux consommateurs les informations nécessaires à leur accession aisée aux principaux organismes européens concernés par la médiation (Commission ; Centre européen des consommateurs France), ainsi que les informations nécessaires, en cas de litiges transfrontaliers, à leur orientation vers les entités compétentes.

2.2. La Commission européenne, régulateur au second degré

Les missions confiées à la Commission européenne répliquent, à l’identique, mais à l’échelle de l’Union, les trois fonctions exercées par les autorités nationales :

• établissement et actualisation de la liste des entités de médiation de la consommation pour l’ensemble de l’espace communautaire [29] ;
• consolidation et exploitation des informations et recommandations transmises par les autorités nationales. Il convient de remarquer, à cet égard, que si le texte ne précise pas les suites que l’administration européenne pourra donner à ses constats, tout indique que le dispositif de reporting mis en place est destiné à nourrir sa réflexion en vue d’impulser les évolutions jugées nécessaires ;
• information des consommateurs, via la publication sur son site internet de l’ensemble des informations pertinentes en matière de procédures extrajudiciaires de règlement des litiges de consommation, en particulier, de la liste des entités agréées.

Conclusion

Le dispositif d’évaluation et de contrôle de la médiation issu de la directive « RELC » parachève, à travers les innovations majeures qu’il apporte, les premiers modèles de régulation fonctionnant jusqu’alors. Il constitue, à ce titre, l’aboutissement d’un long processus d’amélioration des standards de qualité et d’efficacité procéduraux, dont le secteur bancaire fut le terrain privilégié.

Un aboutissement, mais non une fin, tant l’architecture du nouveau dispositif, en particulier sa dimension européenne, laisse augurer de nouvelles évolutions dans un avenir relativement rapproché.

Cette plasticité de la médiation n’est pas surprenante. Elle traduit l’essence même d’une procédure dont le succès et l’efficacité reposent sur sa souplesse d’utilisation, son adaptation aux besoins des consommateurs et, son accessibilité. Le renforcement constant de sa qualité de fonctionnement ne peut que conforter la confiance que ces derniers placent en elle.