La mise en garde est destinée à éclairer l’emprunteur sur un financement dont la mise en place pourrait nuire à ses intérêts. Conditionnelle, elle n’oblige toutefois pas le banquier à se substituer intégralement au client dans l’analyse et l’appréciation des caractéristiques du crédit sollicité. L’arrêt du 8 novembre 2023 de la Cour de cassation en constitue l’illustration. Dans cette espèce, le Crédit Lyonnais (la « banque ») consentit à un emprunteur trois prêts d’un montant total de 70 000 euros. Un premier prêt personnel de 30 000 euros lui fut accordé le 26 janvier 2012, avec prise d’effet le 2 février 2012, pour une durée de douze années. L’emprunteur se voyait imposer des échéances mensuelles de 172,50 euros, hormis la dernière d’un montant de 30 172,50 euros, le tout moyennant un TAEG de 7,122 %. Ce prêt était remboursable à terme, ou in fine (le prêt 1). Un deuxième concours, dénommé « prêt personnel auto », fut conclu le 18 mai 2012 pour la somme de 10 000 euros. Il était remboursable en cinq ans, moyennant des échéances mensuelles de 215,91 euros (le prêt 2). Un troisième prêt, qualifié de « prêt personnel », de 30 000 euros fut conclu le 10 décembre 2012, moyennant son remboursement au gré de 142 échéances mensuelles de 170 euros, une ultime échéance de 30 190 euros, et un TAEG de 7,870 % (le prêt 3). Le 3 décembre 2015, un dernier prêt personnel d’un montant de 5 000 euros et d’une durée sensiblement supérieure à quatre années fut souscrit, avec des remboursements mensuels de 114,11 euros (le prêt 4).
À partir de 2018, l’emprunteur rencontra des difficultés pour faire face à ses engagements. Le contentieux se cristallisa au titre des prêts 1 et 3, remboursables in fine (à terme échu)1. L’emprunteur rechercha la responsabilité de la banque et sollicita le versement de dommages-intérêts, reprochant à celle-ci de ne pas l’avoir mis en garde contre les spécificités d’un prêt à terme. Le Tribunal judiciaire de Tarbes, le 25 juin 2020, condamna l’établissement prêteur à payer à l’emprunteur 52 200 euros à titre de réparation. Sur appel de la banque, la Cour de Pau infirma le jugement et précisa que, selon une jurisprudence bien établie : « la banque n’est tenue à un devoir de mise en garde qu’à l’égard d’un emprunteur non averti lorsque, au jour de son engagement, il existe un risque d’endettement excessif du fait de l’inadaptation de l’engagement aux capacités financières de l’emprunteur. Tel n’est pas le cas si, au moment de l’octroi du prêt, l’emprunteur était propriétaire d’un immeuble dont la valeur se trouvait en adéquation avec la somme empruntée2. »
L’emprunteur porta l’affaire en cassation en soutenant, au titre des prêts 1 et 3 uniquement, que la banque avait failli à son devoir de le mettre en garde3 quant aux contraintes inhérentes à des prêts remboursables intégralement à terme, par opposition à un crédit amortissable. La Cour de cassation, dans l’arrêt du 8 novembre 2023, confirma la solution de la Cour d’appel de Pau et considéra qu’en présence d’un emprunteur non averti, le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit ne concerne que l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur, et ce, quel que soit le profil de remboursement4. La solution adoptée, pleinement justifiée, invite à un rappel des conditions inhérentes au devoir de mise en garde (1) et surtout de ses limites (2).
La mise en garde doit être distinguée du devoir d’information dont l’effet est purement translatif, comme devant uniquement conduire le détenteur de la connaissance à la transmettre à son interlocuteur. Plus élaborée, et donc contraignante, la mise en garde consiste à attirer expressément l’attention du locuteur sur les risques d’une opération de crédit, lorsque le montant ou les charges menacent d’excéder ou dépassent ses capacités contributives. Les critères d’application de ce devoir ont été précisés par la Cour de cassation, dans deux arrêts rendus en chambre mixte le 29 juin 20075, et confirmés depuis. Ce n’est qu’en présence d’un risque d’endettement lourd issu de la mise en place du crédit que les juges doivent vérifier que l’emprunteur n’est pas averti pour retenir une obligation de mise en garde envers le prêteur : il faut donc (i) un risque d’endettement caractérisé et (ii) un emprunteur non averti, ces conditions étant cumulatives.
Ensuite, la jurisprudence a admis que cette recherche du caractère averti ou non du client n’était pas nécessaire en l’absence de risque d’endettement manifestement excessif6. Puis d’autres arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation ont imposé aux juges du fond de rechercher d’abord si l’emprunteur était ou non averti7. La chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé, le 7 juillet 2009, la position adoptée par une cour d’appel en retenant qu’en l’absence de risque d’endettement excessif, la banque n’est tenue d’aucun devoir de mise en garde8. Cette solution a été ultérieurement réaffirmée, la banque étant dispensée de tout devoir de mise en garde dès lors qu’à la date de conclusion des contrats, les financements litigieux étaient adaptés aux capacités financières de l’emprunteur9. La première chambre civile de la Cour de cassation a finalement retenu cette analyse dans un arrêt du 19 novembre 2009 en jugeant que le devoir de mise en garde du prêteur ne se justifie qu’en présence d’un risque d’endettement disproportionné10. Les conditions cumulatives précitées demeurent pour le respect du devoir de mise en garde : un risque d’endettement lourd et un emprunteur non averti11. Lorsque l’emprunteur est averti, la banque peut néanmoins voir sa responsabilité mise en jeu si celui-ci démontre qu’elle avait, sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, des informations que lui-même aurait ignorées légitimement par suite de circonstances exceptionnelles12.
Curieusement, dans l’espèce commentée, le demandeur assigna la banque en nullité des prêts 1 et 3, ce qui donne à penser qu’une confusion existait entre mise en garde et devoir d’information. En matière de mise en garde, la jurisprudence considère que le préjudice pour l’emprunteur est la perte d’une chance de ne pas contracter avec la banque13, donnant lieu à versement de dommages et intérêts. Faute pour le client de voir son attention attirée sur les risques quant au remboursement du crédit, les juges considèrent que celui-ci perd l’opportunité d’une autre relation contractuelle qui aurait pu se nouer par ailleurs14, et se construire sur de meilleures bases. Mais, en matière de négociations, à l’instar des fiançailles, comme rien n’est acquis, la réparation de la perte de chance, qui doit être mesurée à la chance perdue, ne peut jamais égaler l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée15. Cette approche rend bien compte des limites qu’il convient d’assigner à ce devoir de mise en garde.
Les limites au devoir de mise en garde tiennent tout d’abord à la personne même de l’emprunteur. Face à une demande de crédit, en cas de risque de spirale financière insoutenable qui pourrait en résulter pour le client, la banque doit s’attacher à vérifier si ce dernier est ou non averti. La jurisprudence opère une distinction entre les emprunteurs avertis16 et ceux qui ne le sont pas et ne réserve le bénéfice d’une mise en garde qu’à ces derniers. L’emprunteur non averti peut être un consommateur ou un professionnel : il serait celui auquel il manque les compétences nécessaires pour comprendre et apprécier les risques induits par le crédit dont il sollicite l’octroi. Entrent notamment en ligne de compte l’aptitude de l’emprunteur à « appréhender pleinement les risques d’endettement attachés à l’opération17 », ses capacités intellectuelles, son expérience, la complexité de l’opération, les juridictions appliquant la technique du faisceau d’indices. En principe, le client tenu pour averti n’a pas à bénéficier d’une telle mise en garde, et ne peut s’en remettre aveuglément à l’établissement bancaire, même si l’intervention de ce dernier donne lieu à rémunération.
Elles tiennent ensuite au principe général selon lequel le banquier ne peut et ne doit s’immiscer dans les affaires de son client. La solution va de soi dans la mesure où le cœur de métier du banquier est le commerce de l’argent. Ses compétences ne lui permettent donc pas de se prononcer, au lieu et place du client, sur la conduite de ses affaires. Mais, s’agissant de la mise en garde, une confusion semble exister, tant en doctrine18 qu’en jurisprudence19, entre l’immixtion dans les affaires du client, et l’immixtion dans la gestion des affaires du client. En effet, le banquier ne peut s’estimer tenu ou libéré d’une mise en garde qu’après avoir analysé les données, faits et paramètres communiqués par le client, et touchant à la sphère privée de ses affaires, ressources et intérêts, le tout sous le sceau plus ou moins formalisé de la confidentialité, complétée du secret professionnel. Il n’y a donc pas immixtion au sens usuellement retenu par la jurisprudence en cas d’extension de procédure collective20, mais, le cas échéant, prise de connaissance – permise– des affaires confidentielles de la contrepartie.
Dans le même ordre d’idée, il est constant en jurisprudence, et généralement bien reçu en doctrine, que le prêteur ne peut prendre position, dans son dialogue avec le client, sur l’opportunité ou la faisabilité21 de l’investissement ou de l’opération économique fondamentale22, qui appelle le financement souhaité23. L’obligation de mise en garde ne porte pas sur le caractère approprié ou les risques de l’opération financée24. Dès lors, en l’absence d’obligation incombant au banquier de se prononcer sur l’opportunité économique de l’opération, il appartient à l’emprunteur de procéder, préalablement à la souscription du prêt, à une analyse rigoureuse de son projet. Cette diligence implique notamment la réalisation d’une étude de marché25 ainsi qu’une évaluation des risques financiers attachés à l’opération envisagée. La doctrine affirme avec constance et fermeté l’existence du principe de non-ingérence du banquier dans la gestion des affaires de l’emprunteur qui « reste, en principe, le meilleur juge de ses intérêts26 ». L’administration fiscale retient la même approche dans les procédures de vérification et enquête27.
Les juges du fond reprochent à la banque de ne pas démontrer en quoi l’emprunteur était averti, ce qui paraît discutable. D’une part, il convient de vérifier tout d’abord le caractère adapté, ou non, du prêt sollicité aux facultés de remboursement, avant de se pencher sur la nature avertie ou non du client29. D’autre part, l’arrêt d’appel révèle que le client était déjà propriétaire de son logement. Il avait par ailleurs mandaté la société Foncia pour la vente d’un bien immobilier au prix de 300 000 euros. Or la complexité, le suivi et la vigilance inhérents à l’achat puis la gestion d’un tel actif immobilier, pris dans toutes leurs composantes juridiques et réglementaires, l’emportent sur celle de la souscription des prêts personnels 1 et 3, remboursables in fine. Le contentieux ne semblait donc pas concerner un client qui en était réduit, faute de maîtrise intellectuelle des données des prêts 1 et 3, à devoir faire confiance à son banquier30.
Tenu néanmoins pour non averti, l’emprunteur reprochait à la cour d’appel d’écarter tout devoir de mise en garde en présence d’un crédit consenti à un client considéré comme solvable en raison de son patrimoine immobilier. Dans un contentieux de cette nature, la prise en considération des actifs immobiliers de l’emprunteur, au jour de la souscription du prêt, n’est pas nouvelle31. Il est permis de penser en effet que la monétisation d’un immeuble, sous forme de mise en location, de cession d’usufruit à titre onéreux ou de vente32 notamment, est de nature à fournir des ressources dignes de considération dans l’appréciation des capacités financières. Dans le cas présent, les encours des quatre prêts s’élevaient à 75 000 euros, alors que le prix de vente de l’immeuble du client fut estimé à 300 000 euros par la société Foncia. Le client n’a par ailleurs jamais indiqué que la valeur de l’immeuble aurait pu être inférieure aux montants empruntés.
L’emprunteur tentait de justifier la mise en garde en raison des modalités de désintéressement du prêteur : les prêts 1 et 3 étaient remboursables à terme, et non au gré des échéances d’un tableau d’amortissement. À supposer que ce dernier procédé soit moins douloureux, à juste titre, les juges ne retiennent pas l’argument, ne pouvant aller jusqu’à imposer aux banques d’alerter l’emprunteur sur le fait qu’un prêt doit être remboursé33.
Invoquer les particularités de remboursement des prêts 1 et 3 revenait à déplacer le débat sur le terrain du devoir d’information en période précontractuelle, prévu à l’article 1112-1 du Code civil34. Face à des crédits non structurés, relevant de l’activité de banque de détail et de non de la banque de financement et d’investissement, on peine à imaginer les éléments qui auraient dû être portés à la connaissance du client au-delà des « fiches de dialogue35 » reprenant les principaux termes et conditions du crédit présentés par la banque au client. La responsabilité de la banque n’était pas invoquée quant à une défaillance dans son obligation d’éclairer le client sur l’adéquation de l’assurance crédit souscrite à ses besoins36. Dans le même ordre d’idée, eu égard aux caractéristiques des prêts 1 et 3, on ne voit pas comment le client aurait pu prétendre, comme cela s’observe parfois, qu’il lui manquait une information déterminante de son consentement (laquelle au demeurant ?), « qu’il lui était impossible de se renseigner, que son erreur était invincible37 ».
Car, outre la simplicité extrême des prêts 1 et 3, le devoir légal d’information ne fait pas disparaître, pour celui qui s’en prétend créancier, un devoir propre de se renseigner38. En effet, l’intention du législateur n’est pas de déresponsabiliser totalement le bénéficiaire de l’information. Ainsi, le champ d’application de l’obligation précontractuelle d’information a pour limite l’ignorance illégitime puisque le droit français consacre toujours un devoir de se renseigner à la charge des futures parties. En matière bancaire, la relation de confiance inhérente à l’opération de crédit39 conduit la banque à prendre un risque sur le client, non l’inverse. Le fait pour la banque de s’informer sur sa contrepartie afin de nourrir son analyse de risque de crédit devrait, en toute logique, faire naître chez le client la conscience qu’il devrait, lui aussi, agir de manière responsable, et s’informer non pas sur la banque qu’il a choisie mais sur le financement sollicité. Nul n’est jamais mieux servi que par soi-même.
