Développer l’analyse économique du droit

L’analyse économique du droit consiste à analyser, à l'aide des outils de l’économie, la production et les conditions d'efficacité des règles de droit. À cet égard, les règles de droit sont considérées comme efficaces si elles créent les conditions permettant aux acteurs privés de créer un maximum de richesse avec un nombre limité de bien de productions et de services. Les entreprises en difficultés sont un terrain de jeu privilégié pour les chercheurs en analyse économique du droit. Du point de vue de ces derniers, les règles de la procédure collective sont efficaces si elles permettent de réduire le plus possible les coûts pour l’entreprise liés à sa situation de surendettement et, donc, les destructions de valeur inutiles. Les règles de la procédure collective doivent en conséquence être pensées de manière à encourager en amont les parties à aboutir rapidement à un accord à l’amiable, qui soit cohérent compte tenu des perspectives de trésorerie de l’emprunteur.
Les tenants de l’analyse économique du droit ont ainsi une approche « dynamique » du droit des procédures collectives. Cette approche tranche avec celle des avocats ou des juristes qui ont tendance à présenter le droit des procédures collectives, de manière séquentielle, c’est-à-dire en expliquant le mandat ad hoc, puis la procédure de conciliation, la sauvegarde financière accélérée, la procédure de sauvegarde, la procédure de redressement judiciaire, puis enfin la procédure de liquidation judiciaire.
La faible diffusion de l’analyse économique du droit en France peut expliquer pourquoi aujourd’hui une quatrième réforme du droit des entreprises en difficulté est envisagée en huit ans. Le droit moderne des entreprises en difficulté est né en 1985, avec un ajustement en 1994. Depuis le rythme des réformes s’est en effet accéléré : 2005, 2009, 2010 et bientôt 2013. Tout n’est cependant pas négatif : la réforme de 2005, avec l’avènement de la sauvegarde, est une étape essentielle. Le fait que le débiteur puisse ouvrir une procédure collective en amont de la cessation des paiements est un moyen d’encourager les parties à trouver un accord à l’amiable le plus tôt possible. Cet accord ne peut cependant être trouvé qu’à la condition que l’ordre de priorité des paiements et d’absorption des risques soit respecté.