our un investisseur, souscrire des parts ou actions d’un organisme de placement collectif (OPC) est un moyen simple d’accéder à un portefeuille d’actifs ciblés et adaptés à son profil. Dans un cadre juridique harmonisé et sécurisé au niveau européen, l’information des souscripteurs de parts ou actions d’OPC est standardisée et contrôlée, des professionnels expérimentés et régulés assurent la gestion du portefeuille et la garde des actifs, l’exposition aux risques est quantifiée, les frais de fonctionnement sont réduits, les opérations de souscription et de rachat sont standardisées… Dans cette approche, un investissement dans des cryptomonnaies via des OPC devrait être un moyen de s’exposer à ces crypto-actifs dans des conditions plus accessibles et plus souples que l’ouverture d’un compte sur une plateforme d’échange : s’il investit en direct via une plateforme, l’investisseur doit notamment maîtriser les risques de piratage, la sécurisation et la conservation des actifs, la gestion des changements apportés au protocole. Les OPC consacrés aux cryptomonnaies peuvent aussi constituer une solution adaptée pour les épargnants qui n’ont ni le temps ni les connaissances pour investir directement en ETF bitcoins.
Pourtant, à ce jour, très peu d’OPC sont consacrés aux cryptomonnaies alors que le marché de ces actifs est en pleine expansion. La cohabitation du droit des cryptomonnaies et du droit de la gestion collective est source de complexité. Le cadre juridique de la gestion collective, qui s’articule autour de la directive OPCVM IV et de la directive AIFM, a pour fil directeur d’assurer la protection des investisseurs. Le degré de protection des investisseurs est plus élevé pour les OPCVM, qui sont des fonds d’investissement « grand public » contrairement aux FIA, qui peuvent être ouverts à tout investisseur ou réservés à des investisseurs professionnels. Les actifs éligibles à l’actif d’un OPCVM qui sont limitativement énumérés à l’article 50 de la directive OPCVM et à l’article L. 214-20 du Code monétaire et financier, n’intègrent pas les cryptomonnaies [1] . En revanche, pour les FIA, le spectre des actifs éligibles est plus étendu et peut viser toutes sortes de biens : la nature des actifs éligibles à l’actif d’un FIA n’est pas fixée par la directive AIFM, mais par les droits nationaux.
En droit interne, la nature des actifs éligibles à l’actif d’un FIA dépend de la catégorie à laquelle est rattaché le FIA. Avant la loi PACTE du 22 mai 2019 [2] , les seuls OPC qui pouvaient investir dans des cryptomonnaies étaient les « autres FIA » de l’article L. 214-24, III, du Code monétaire et financier (I.). Afin de positionner la France parmi les pays de référence sur le marché des crypto-actifs, la loi PACTE a ouvert les investissements en crypto-actifs aux fonds professionnels spécialisés et aux fonds professionnels de capital investissement (II.).
I. Le régime général des « autres FIA » ouvert aux cryptomonnaies
Le premier fonds commun de placement en bitcoins en Europe, TOBAM Bitcoin Fund, qui a été lancé en 2017, a été structuré sous la forme d’« autre FIA ». Ce fonds est ouvert en France aux investisseurs qualifiés et institutionnels ; il est disponible pour les investisseurs éligibles du monde entier sur la base d’un placement privé.
Le régime juridique des « autres FIA » se caractérise par une grande souplesse dans leur constitution (1.), mais implique aussi de respecter les règles légales encadrant leur mode de gestion et de commercialisation (2.).
1. Souplesse de constitution des « autres FIA »
Ayant fixé au I de l’article L. 214-24, I, du Code monétaire et financier les éléments caractéristiques de la définition des FIA [3] , le législateur présente au II de cet article la liste des FIA par nature [4] , puis précise au III que les FIA qui répondent à la définition du I et ne sont pas mentionnés au II, sont appelés « autres FIA ». Le critère de qualification principal d’un « autre FIA » porte sur l’analyse d’un point de vue économique de l’objet de ce véhicule. Un « autre FIA » présente les deux éléments qui caractérisent l’objet d’un FIA : le FIA lève des capitaux en vue de les investir conformément à une politique d’investissement que le FIA ou sa société de gestion définit. La politique d’investissement fait référence à des orientations en matière d’investissement incluant tout ou partie des critères suivants : investir dans certaines classes d’actifs ou se conformer à certaines restrictions en matière d’allocation d’actifs, poursuivre certaines stratégies, investir dans certaines zones géographiques spécifiques, se conformer à certaines restrictions en matière d’effet de levier, respecter certaines périodes minimales de détention, se conformer à d’autres restrictions visant à diversifier les risques.
Le législateur ne fixe pas une liste d’actifs éligibles pour les autres FIA : le portefeuille est constitué dans les limites fixées par les statuts. N’étant soumis à aucune contrainte en matière de composition d’actifs, contrairement aux FIA par nature, les « autres FIA » ont ainsi la possibilité d’investir dans des cryptomonnaies.
Aucune forme juridique n’est imposée pour la structuration d’un « autre FIA ».
2. Contraintes réglementaires de gestion et de commercialisation
Les contraintes qui résultent de l’application à un véhicule d’investissement du régime des « autres FIA » portent principalement sur le régime de gestion des actifs et sur la commercialisation des parts ou actions du FIA.
Les exigences en matière d’agrément ou de déclaration à l’AMF de la société de gestion d’un « autre FIA » diffèrent en fonction de la valeur des actifs gérés. L’article L 214-24, III du Code monétaire et financier distingue trois situations, selon que la personne morale gère un ou plusieurs « autres FIA » dont la valeur totale des actifs dépasse ou non les seuils de 100 ou 500 millions d’euros d’actifs, et selon la présence ou non d’investisseurs non professionnels.
Il convient notamment de mentionner que lorsque la valeur totale des actifs gérés est inférieure aux seuils mentionnés ci-dessus et qu’il n’a que des porteurs de parts ou actionnaires professionnels, l’« autre FIA » n’est pas tenu de désigner un dépositaire et d’être géré par une société de gestion de portefeuille. Les dispositions communes visant les FIA ne lui sont pas applicables. La personne morale qui gère cet « autre FIA » est enregistrée auprès de l’AMF [5] et est soumise aux obligations de reporting à l’égard de l’AMF et des investisseurs [6] .
II. Les FIA spécialement ouverts par la loi PACTE aux crypto-actifs
Introduit par voie d’amendements [7] , l’article 88 de la loi PACTE permet à deux types de FIA par nature, à savoir les fonds professionnels spécialisés (1.) et les fonds professionnels de capital investissement (2.), d’investir dans les actifs numériques.
1. Les fonds professionnels spécialisés
Actifs éligibles. Avant la réforme introduite par la loi PACTE, les actifs numériques n’étaient pas éligibles à l’actif d’un fonds professionnel spécialisé (FPS). Les statuts ou le règlement d’un FPS [8] déterminent librement la nature des actifs éligibles. Par dérogation aux règles d’investissement visant le droit commun des FIA, un FPS peut investir dans des biens dès lors que les quatre conditions posées par l’article L. 214-154, al. 2, de ce code sont réunies. La première de ces conditions réside dans la preuve de la propriété du bien. Jusqu’en 2019, ce texte exigeait que la propriété du bien soit « fondée soit sur une inscription, soit sur un acte authentique, soit sur un acte sous seing privé dont la valeur probante est reconnue par la loi française […] ». Or, les actifs enregistrés sur un dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP) ne peuvent faire l’objet d’un droit de propriété fondé sur une inscription, un acte authentique ou un acte sous seing privé au sens de ce texte. L’article 88 de la loi PACTE a complété l’article L. 214-154, 1°, du Code monétaire et financier en précisant que « cette condition est réputée satisfaite pour les biens qui font l’objet d’une inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé ». On notera le recours à la fiction juridique [9] .
Investisseurs professionnels. Les fonds professionnels spécialisés (FPS) sont réservés à des investisseurs professionnels au sens de l’article L. 533-16, ainsi qu’aux investisseurs étrangers appartenant à une catégorie équivalente sur le fondement du droit du pays dont ils relèvent. Il est à remarquer qu’un fonds entrant dans la catégorie légale des « fonds ouverts à des investisseurs professionnels » est fondé à accepter des investisseurs non professionnels, l’article L. 214-144 autorisant le Règlement général de l’AMF à ouvrir le fonds à d’autres investisseurs en fonction de « la nature de ceux-ci et du niveau de risque pris par l’investisseur ». L’article 423-27 du Règlement général de l’AMF détermine les conditions dans lesquelles les FPS sont ouverts à d’autres investisseurs en fonction, en particulier, de la nature de ceux-ci et du niveau de risque pris par le fonds ; sont ainsi visés les investisseurs dont la souscription initiale est supérieure ou égale à 100 000 euros.
Déclaration à l’AMF. La constitution d’un FPS n’est pas soumise à l’agrément de l’AMF mais elle doit lui être déclarée dans le mois qui suit sa réalisation [10] . L’AMF qui reçoit la déclaration d’existence d’un tel FIA n’est pas juge de l’opportunité de la création de ce dernier et ne peut s’y opposer. Elle exerce toutefois un contrôle a posteriori et peut exiger à tout moment la transmission de toutes les communications à caractère promotionnel établies ou diffusées par un FIA. Elle peut faire modifier, à tout moment, la présentation ou la teneur de ces communications afin d’assurer que ces informations soient correctes, claires et non trompeuses, ou peut demander l’arrêt de leur diffusion [11] .
Informations mises à la disposition des investisseurs. Les FPS donnent lieu à l’établissement d’un prospectus, remis à l’investisseur préalablement à la souscription ou à l’acquisition des parts [12] . Les FPS ne sont pas tenus d’établir un document d’information clé pour l’investisseur (DIC). Conformément à l’article 423-32-1 du Règlement général de l’AMF [13] , lorsque la souscription n’est pas exclusivement réservée à des clients professionnels au sens de l’article L. 533-16 du Code monétaire et financier, le fonds doit établir un DIC au sens du Règlement (EU) n° 1286/2014 dit Règlement PRIIPS.
Souscription. Avertissement de l’investisseur. Les conditions et modalités de souscription des parts ou actions sont prévues par les statuts ou le règlement du FPS [14] . Toute sollicitation directe ou indirecte en vue de la souscription ou de l’acquisition de parts ou d’actions d’un FPS s’accompagne d’un avertissement rappelant que la souscription ou l’acquisition est réservée aux investisseurs mentionnés à l’article 423-27 du Règlement général de l’AMF [15] . Cet avertissement rappelle également qu’il s’agit d’un FIA non agréé par l’AMF dont les règles de fonctionnement sont fixées par le prospectus [16] .
Les parts ou actions de FPS sont éligibles aux unités de compte des contrats d’assurance vie [17] .
Le « Napoléon Bitcoin Fund », lancé en novembre 2019, est le premier FPS à bénéficier des dispositions nouvelles introduites par la loi PACTE. Ce FPS donne accès à la performance de Bitcoin par le biais d’une réplication synthétique et d’une liquidité quotidienne. Réservé aux investisseurs professionnels et assimilés, ce FPS bénéficie du passeport de commercialisation dans toute l’Union européenne.
2. Les fonds professionnels de capital-investissement
L’article 88 de la loi PACTE a étendu l’éligibilité des actifs numériques aux fonds professionnels de capital-investissement (FPCI), afin de leur permettre des levées de fonds en de tels actifs.
Composition de l’actif. Les FPCI peuvent désormais détenir des actifs numériques mentionnés à l’article L. 54-10-1 du Code monétaire et financier dans la limite de 20 % de leur actif [18] . Lors de l’examen de la loi PACTE un amendement, qui a été rejeté, avait proposé de supprimer la limite d’investissement de 20 % au motif que, ces fonds étant destinés à un public averti, il ne serait pas nécessaire de limiter par voie législative leur capacité d’investissement : « Dans ce type de relation B to B, ces fonds doivent conserver leur capacité d’investissement et d’évaluation de la prise de risque de leurs investissements [19] . »
Le décret n° 2020-1148 du 17 septembre 2020 a ajouté une règle prudentielle en complétant par un 4° le I de l’article R. 214-205 qui fixe les règles spécifiques relatives aux conditions et limites de la détention des actifs par un FPCI : il est précisé que « la liquidité du bien permet au fonds de respecter ses obligations en matière d’exécution des rachats vis-à-vis de ses porteurs et actionnaires définies par ses statuts ou son règlement ».
Investisseurs. L’alinéa 1er du I de l’article L. 214-60 du Code monétaire et financier réserve la souscription et l’acquisition des parts de FPCI aux investisseurs professionnels mentionnés à l’article L. 214-144 de ce code ainsi qu’aux investisseurs dirigeants, salariés ou personnes physiques agissant pour le compte de la société de gestion du fonds ou à la société de gestion elle-même [20] . En application de l’article 423-49 I du Règlement général de l’AMF, les parts d’un FPCI peuvent aussi être souscrites ou acquises par des investisseurs dont la souscription initiale est supérieure ou égale à 100 000 euros.
Déclaration à l’AMF. La constitution d’un FPCI n’est pas soumise à l’agrément de l’AMF mais lui est déclarée dans le mois qui suit sa réalisation [21] . L’AMF, qui reçoit la déclaration d’existence d’un tel FIA, n’est pas juge de l’opportunité de la création de ce dernier et ne peut s’y opposer. Elle exerce toutefois un contrôle a posteriori et peut exiger à tout moment la communication de toutes les communications à caractère promotionnel établies ou diffusées par un FIA. Elle peut faire modifier, à tout moment, la présentation ou la teneur de ces communications afin d’assurer que ces informations soient correctes, claires et non trompeuses, comme elle peut demander l’arrêt de leur diffusion [22] .
Dépositaire. Le FPCI doit avoir un dépositaire qui exerce les fonctions de garde des actifs, de contrôle et de suivi de flux financiers du fonds. Il s’assure également de la qualité des souscripteurs ou l’acquéreur des parts ou actions.
Information des investisseurs. Les FPCI donnent lieu à l’établissement d’un prospectus, qui est composé du règlement du fonds [23] , dont les rubriques sont précisées par l’instruction AMF DOC-2012-06. Le règlement du FPCI précise l’ensemble des modalités de fonctionnement du produit et établit notamment les responsabilités de chacun de ses acteurs. Les FPCI ne sont pas tenus d’établir un document d’information clé pour l’investisseur (DIC). Conformément à l’article 423-54 du Règlement général de l’AMF [24] , lorsque la souscription n’est pas exclusivement réservée à des clients professionnels au sens de l’article L. 533-16 du Code monétaire et financier, le fonds peut établir un DIC au sens du Règlement (EU) n° 1286/2014 dit Règlement PRIIPS.
Souscription. Avertissement de l’investisseur. Les conditions et modalités de souscription des parts ou actions sont prévues par les statuts ou le règlement du FPCI. Toute sollicitation directe ou indirecte en vue de la souscription ou de l’acquisition de parts ou d’actions d’un FPCI doit s’accompagner d’un avertissement rappelant que la souscription ou l’acquisition est réservée aux investisseurs mentionnés à l’article L. 214-160 du Code monétaire et financier, et aux autres investisseurs mentionnés au I, de l’article 423-49 du Règlement général de l’AMF [25] . Cet avertissement rappelle également qu’il s’agit d’un FIA non agréé par l’AMF.
À ce jour, selon nos informations, aucun FPCI investi jusqu’à 20 % en crypto-actifs n’a été créé. Cette structure peut être adaptée pour des fonds de capital investissement spécialisés dans les fintechs, qui pourraient affecter une poche de 20 % de l’actif en visant des cryptomonnaies.
Conclusion
Les législateurs nationaux élargissent le spectre des FIA pouvant afficher une exposition aux cryptomonnaies : ainsi en Allemagne la nouvelle loi sur la localisation des fonds (Fondsstandortgesetz), entrée en vigueur le 1er juillet 2021, permet aux Spezialfonds, qui sont des FIA ouverts uniquement aux investisseurs institutionnels, d’allouer jusqu’à 20 % de leurs actifs aux cryptomonnaies [26] . Il convient de rappeler que les FIA réservés à des investisseurs professionnels peuvent bénéficier du passeport européen de commercialisation. Par ailleurs, sous certaines conditions, les investisseurs non professionnels peuvent indirectement accéder à des OPC réservés à des professionnels sous couvert de fonds de fonds, ainsi que via des unités de compte de contrats d’assurance vie [27] . l
[1] . Les règles relatives aux « autres actifs » (« ratio poubelle » de 10 %) supposent que le dépositaire en assure la garde, ce qui implique la vérification de la propriété et la tenue à jour des registres
[2] . L. n° 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises
[3] . Les FIA : 1. lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement que ces FIA ou leurs sociétés de gestion définissent ; 2. ne sont pas des OPCVM.
[4] . FIA ouverts à des investisseurs non professionnels, FIA ouverts à des investisseurs professionnels, les fonds d’épargne salariale, les organismes de titrisation.
[5] . L’AMF a publié une instruction 2013-21 qui précise les modalités et la procédure d’enregistrement des personnes morales qui gèrent des autres FIA.
[6] . Cf. Règl.gén. AMF art. 311-1-B.
[7] . TA AN n° 1088, 2018-2019, amendement n° 1862 ; TA AN n° 1088, 2018-2019, sous-amendement n° 1088 ; TA Sénat n° 28, 2018-2019, amendement n° COM-561.
[8] . La liberté de choisir la forme juridique d’un FPS est limitée aux trois formes prévues par la loi : celle d’une SICAV, celle d’un FCP ainsi que celle de société en commandite simple : cf C. mon. fin., art. L. 214-154, al. 1.
[9] . V. I. Riassetto et M. Storck, « La loi PACTE et la gestion collective », BJB juill. août 2019, 118k8, p. 51 ; M. Storck, « Loi PACTE : innovations et modifications en matière de droit financier », RTD com. 2019, p. 686.
[10] . C. mon. fin., art. L. 214-153.
[11] . Instr. AMF- DOC-2012-06, art. 4.
[12] . Règl. gén., AMF, art. 423-18 et 423-31.
[13] . Instr. AMF DOC-2012-06, art. 14-1.
[14] . C. mon. fin., art. L. 214-157, I, al. 1.
[15] . Règl. gén. AMF, art. 423-30.
[16] . Règl. gén. AMF, art. 423-30.
[17] . C. assur., art. L. 131-1 et R. 131-1-1 à R. 131-1-4.
[18] . C. mon. fin., art. L. 214-160, II, al. 3.
[19] . TA AN n° 1673, 2018-2019, amendement n° 662.
[20] . V. également l’article L. 214-153-1.
[21] . C. mon. fin., art. L. 214-153 ; Règl. gén. AMF, art. 423-39, al. 1.
[22] . Instr. AMF DOC-2012-06, art. 4.
[23] . Règl. gén. AMF, art. 422-38, al. 2.
[24] . Instr. AMF DOC-2012-06, art. 14-1.
[25] . Règl. gén. AMF, art. 423-49, II.
[26] . Les Spezialfonds avaient un actif sous gestion estimé à 2 000 milliards d’euros à la fin mars 2021.
[27] . V. par ex Tobam BTC-Linked and Blockchain Equity, lancé le 26 septembre 2021, qui est un FIVG agréé par l’AMF, éligible aux unités de compte et qui alloue une poche de 10 % dans un FIA exposé au bitcoin et une poche de 90 % dans des actions cotées corrélées au bitcoin et à la blockchain.
