Création d’un nouveau véhicule de capital investissement : la société de libre partenariat

Les FIA ouverts aux investisseurs professionnels, composés depuis 2013 des fonds professionnels spécialisés et des fonds professionnels de capital investissement (FPCI), n’étaient pas aussi attractifs que les Limited Partnerships anglo-saxons ou que la nouvelle société en commandite spéciale (SCSp) luxembourgeoise, qui réunissent plusieurs catégories d’associés, certains dont la responsabilité est pleine à l’égard des obligations de la structure, d’autres dont la responsabilité est limitée à leurs apports.

Pour créer un nouvel instrument à même d’attirer plus facilement les investisseurs étrangers et de favoriser le renforcement de l’attractivité de la place de Paris dans le financement non coté, la loi Macron met en place la société de libre partenariat. Il s’agit d’un FIA déclaré, sous forme de fonds professionnel spécialisé (FPS), qui ne fait pas l’objet d’un agrément délivré par l’Autorité des marchés financiers (AMF) et qui est placé sous le régime de la société en commandite simple. L’article L. 214-154 du Code monétaire et financier précise désormais qu’un fonds professionnel spécialisé peut prendre la forme d’une SICAV, d’un fonds commun de placement ou d’une société en commandite simple ; dans ce dernier cas, sa dénomination est celle de « société de libre partenariat » (SLP).

Le régime juridique applicable aux SLP, fixé par les articles L. 214-162-1 à L. 214-162-12 du Code monétaire et financier, est un régime hybride, qui se distingue sur certains points du régime des FIA déclaré et des FPS, afin notamment d’introduire une plus grande flexibilité visant les associés de ces fonds (1). À l’inverse, la SLP se distingue aussi sur certains points du régime général applicable aux sociétés en commandite, afin de tenir compte de sa nature de véhicule d’investissement réglementé : des règles spécifiques de gouvernance sont prévues (2).

I. Les associés de la SLP

Statut des associés

La SLP est composée de deux groupes d’associés, les commandités et les commanditaires. Les associés commandités ont le statut des associés en nom collectif : ils sont commerçants et sont responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Ils peuvent réaliser des apports en numéraire, en nature et en industrie.

Les commanditaires ne sont pas commerçants et ne sont responsables des dettes sociales que dans la limite de leurs apports. La souscription et l’acquisition des parts des associés commanditaires de la SLP sont réservées à trois catégories d’investisseurs : d’une part à des investisseurs professionnels au sens de la directive MIF, mentionnés à l’article L. 214-144 du Code monétaire et financier ; d’autre part, au gérant, à la société de gestion et aux commandités ou à toute société réalisant des prestations liées à la gestion investissant directement ou indirectement, ainsi qu’à leurs dirigeants, à leurs salariés ou à toute personne physique ou morale agissant pour leur compte ; enfin, à des investisseurs dont la souscription initiale ou l’acquisition est d’au moins 100 000 euros [1] . Les commanditaires ne peuvent réaliser d’apports en industrie. Le principe de non-immixtion des associés commanditaires dans la gestion externe de la société est maintenu, tout en étant cependant fortement aménagé. En prenant appui sur le modèle anglo-saxon des Limited Partnerships et sur les nouvelles SCPs luxembourgeoises, le législateur fixe une liste non limitative d’actes qui peuvent être passés par les associés commanditaires sans pour autant que ces actes soient considérés comme des actes de gestion [2] . Un commanditaire peut même être nommé gérant de la société. Ces dispositions permettent aux investisseurs commanditaires d’intervenir dans la gouvernance du véhicule, ce qui n’est pas courant dans la dynamique habituelle des FIA français.

Régime des parts émises par la SLP

Les SLP peuvent émettre différentes catégories de parts donnant des droits différents sur tout ou partie de l’actif de la société ou de ses produits. Les statuts peuvent ainsi prévoir des parts traçantes [3] , ainsi que des parts préférentielles ouvrant droit à une fraction des plus-values éventuelles (carried interest). Les statuts peuvent également prévoir que les parts bénéficient de régimes différents de distribution des revenus, sont libellées en devises différentes, supportent des frais de gestion différents, supportent des commissions de souscription et de rachat différentes, ont une valeur nominale différente, sont assorties d’une couverture systématique de risque, partielle ou totale, définie dans le prospectus, ou sont réservées à un ou plusieurs réseaux de commercialisation. La souscription d’une catégorie de parts ou d’actions peut aussi être réservée à une catégorie d’investisseurs définie dans le prospectus en fonction de critères objectifs tels qu’un montant de souscription, une durée minimum de placement ou tout autre engagement du porteur.

Les statuts de la SLP prévoient les modalités d’émission et de libération des parts et des titres : par exemple une émission différée dans le temps ou une libération successive selon les modalités choisies.

Les parts émises par la SLP sont obligatoirement nominatives [4] .

Les parts des associés commanditaires sont des titres financiers négociables. Par dérogation à l’article L. 211-14 du Code monétaire et financier, les parts des associés commandités ne sont pas négociables : la cession doit donc être constatée par écrit. Elle est rendue opposable à la société par le dépôt d’un original ou d’une copie certifiée conforme de l’acte de cession au siège social contre remise par le gérant d’une attestation de ce dépôt, ou dans les formes prévues à l’article 1690 du Code civil. Elle est opposable aux tiers après accomplissement de ces formalités.

Les statuts peuvent prévoir que, lorsque les parts sont cédées, le souscripteur et les cessionnaires successifs sont tenus solidairement du montant non libéré de celles-ci [5] .

Les statuts de la société peuvent prévoir des clauses d’agrément, d’inaliénabilité, de préférence, de retrait et de cession forcée selon les conditions et modalités, notamment de prix, qu’ils prévoient. Toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle. Ces clauses sont adoptées ou modifiées par une décision collective des associés dans les conditions prévues par les statuts [6] .

Information des associés

La SLP procède à l’établissement d’un prospectus qui est composé des statuts de la société [7] ; cette règle diffère ainsi du droit commun des OPC, pour lequel les statuts d’une SICAV ou le règlement d’un FCP sont un document lié, mais distinct, du prospectus.

La société est tenue de communiquer aux associés la composition de l’actif dans un délai de huit semaines à compter de la fin de chacun des semestres de l’exercice.

2. La gouvernance de la SLP

À la différence de la société en commandite simple, la SLP compte un ou plusieurs gérants qui n’ont pas nécessairement la qualité d’associé. Ce statut de gérant est distinct de celui de gestionnaire qui est investi du pouvoir de gestion du portefeuille : le gérant n’est pas nécessairement le gestionnaire. Les associés, commandités ou commanditaires, peuvent aussi être impliqués dans la gestion de la gestion de la société.

Décisions collectives des associés

Les statuts de la SLP déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient [8] . Toutefois, toutes les décisions emportant une modification de l’objet social, la fusion, l’absorption, la scission, la transformation ou la liquidation de la société sont adoptées collectivement par les associés commanditaires dans les conditions prévues par les statuts et avec l’accord du ou des associés commandités. Chaque associé dispose d’un nombre de voix en proportion des parts qu’il possède, sauf stipulation contraire des statuts [9] .

Gérant

La gérance de la SLP est assurée par un ou plusieurs gérants, associés ou non. La règle générale selon laquelle, dans le silence des statuts, tous les associés d’une société en commandite sont gérants [10] n’est pas applicable [11] .

La gérance peut être confiée à une personne physique ou morale, par application du droit commun [12] . Les gérants peuvent être des associés commandités ou commanditaires, par dérogation au droit commun de la société en commandite simple où un commanditaire ne peut être gérant. Il est précisé que le commanditaire qui est désigné gérant ou société de gestion de la SLP, peut alors accomplir des actes de gestion externe en cette seule qualité par dérogation au droit commun des sociétés sans que son implication dans la gestion de la société soit de nature à remettre en cause sa responsabilité limitée.

Le ou les gérants assurent la gestion de la société et sa représentation à l’égard des tiers dans les conditions du droit des sociétés [13] . Ils doivent, au moins une fois par an, rendre compte de leur gestion aux associés, le cas échéant dans les conditions fixées dans les statuts [14] . Ils sont responsables soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables à la société, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion [15] .

Gestionnaire

La SLP peut être autogérée par son ou ses gérants qui accomplissent tous les actes d’administration et de disposition sur le portefeuille. Elle peut aussi déléguer globalement la gestion de son portefeuille à une société de gestion de portefeuille, agréée conformément à la directive AIFM.

Les statuts déterminent librement les règles d’investissement et d’engagement de la SLP [16] , ce qui lui confère une très grande souplesse. Elle peut détenir des biens, dans les conditions définies à l’article L. 214-154, alinéa 2 de ce code relatif aux FPS. Les actifs doivent respecter les quatre conditions classiques des FPS : avoir la nature de bien, ne pas faire l’objet de sûretés autres que celles nécessaires à la gestion, pouvoir faire l’objet d’une valorisation fiable et disposer d’une liquidité en ligne avec celle du véhicule. L’actif de la SLP peut également comprendre des droits représentatifs d’un placement financier émis sur le fondement du droit français ou étranger, ce qui permet notamment la création de fonds de fonds. Cet actif peut également intégrer des avances en compte courant consenties, pour la durée de l’investissement réalisé, à des sociétés dans lesquelles la SLP détient une participation [17] .

Les statuts fixent librement les conditions de répartition de tout ou partie des actifs de la SLP, y compris le remboursement d’apports aux associés, ainsi que les conditions dans lesquelles la société peut en demander la restitution totale ou partielle – clauses de claw-back [18] .

Compartiments

La SLP peut comporter un ou plusieurs compartiments si ses statuts le prévoient. Chaque compartiment constitue un portefeuille d’actifs (instruments financiers, dépôts ou autres actifs) autonome pouvant s’analyser en un patrimoine d’affectation indépendant : au sein d’une SLP, les compartiments constitués sont soumis individuellement aux dispositions applicables aux SLP [19] . Par dérogation à l’article 2285 du code civil et sauf stipulation contraire des statuts, les actifs d’un compartiment déterminé ne répondent que des dettes, engagements et obligations et ne bénéficient que des créances qui concernent ce compartiment.

Régime fiscal de la SLP

Contrairement aux dispositions initialement adoptées par l’Assemblée nationale, la SLP ne relève pas du régime de la transparence fiscale : le législateur n’est pas parvenu à anticiper les effets et les coûts d’un système de transparence fiscale, ainsi que son incidence sur l’application de nos conventions fiscales. La personnalité de la SLP est distincte de celles de ses membres. Pour l’imposition de ses bénéfices, la SLP est assimilée à un fonds professionnel de capital investissement (FPCI) constitué sous la forme d’un fonds commun de placement. La SLP est ainsi soumise aux mêmes obligations déclaratives que ces fonds [20] .

La différence principale entre la SLP française et la SCSp luxembourgeoise réside dans l’absence de personnalité juridique de la SCSp qui bénéficie d’une transparence fiscale totale dans la plupart des cas.

La chronique Gestion de portefeuille est assurée par Fabrice Bussière, Isabelle Riassetto et Michel Storck.

1 C. monét. fin., art. L. 214-162-1, VI. 2 C. mon. fin. art. L. 214-162-3, I. 3 V. I. Riassetto et N. Duguay, Parts traçantes et FCP, Bull. Joly Bourse 2011, p. 57. 4 C. monét. fin., art. L. 214-162-8, I, 1°. 5 C. monét. fin., art. L. 214-162-8, I, 1° al. 4. 6 C. monét. fin., art. L. 214-162-8, IV, al. 3. 7 C. monét. fin., art. L. 214-162-10, al. 7. 8 C. monét. fin., art. L. 214-162-8, I, 3°. 9 C. monét. fin., art. L. 214-162-8, I, 4°. 10 C. com., art. L. 221-3, al. 1er. 11 C. monét. fin., art. L. 214-162-1, I al. 1er. 12 C. com., art. L. 221-3, al. 2. 13 C. com., art. L. 221-4 à L. 221-6 sur renvoi de l’art. L. 222-2. 14 C. monét. fin., art. L. 214-162-10, al. 4. 15 C. monét. fin., art. L. 214-162-3, II. 16 C. monét. fin., art. L. 214-162-7. 17 C. monét. fin., art. L. 214-162-7, al. 3. 18 C. monét. fin., art. L. 214-162-11. 19 C. monét. fin., art. L. 214-162-9, I. 20 CGI, art. 1655 sexies A.