Le législateur européen n’entendait pas procéder à de simples ajustements techniques. Partant du constat que les superviseurs doivent disposer de pouvoirs suffisamment étendus pour couvrir les différentes opérations réalisées par les entités surveillées, la directive étend leur capacité d’intervention afin de leur permettre d’apprécier de manière précoce des opérations susceptibles d’affecter le profil de risque d’un établissement, d’un groupe ou, plus largement, la stabilité du marché intérieur. La réforme resserre également la supervision des acteurs étrangers opérant dans l’Union, en instaurant un régime plus structuré applicable aux succursales de pays tiers, permettant de limiter les risques d’arbitrage réglementaire tout en appréhendant mieux leur empreinte dans le marché intérieur. Ce renforcement s’accompagne d’un élargissement des pouvoirs de surveillance et de sanction des autorités compétentes, renforçant leurs prérogatives vis-à-vis de personnes clés au sein des établissements supervisés.
Parmi les dispositifs les plus commentés de la CRD VI figure l’introduction d’un régime harmonisé de contrôle des opérations considérées comme « importantes ». Les nouvelles dispositions imposent, selon les cas, des obligations d’autorisation préalable ou de notification pour un ensemble d’opérations susceptibles, selon le législateur, d’avoir des effets sur le profil prudentiel des établissements ayant décidé ces opérations, ou les risques auxquels ils sont exposés5.
La principale évolution du texte est en réalité celle d’un changement de prisme. Il ne s’agit pas ici d’évaluer l’acquéreur et le cédant, et les parties décidant les opérations plus généralement, sous forme d’un fit and proper du point de vue de la supervision de la cible (ce qui relève du régime des prises de participations qualifiées), mais d’évaluer l’opération à raison des risques qu’elle présente pour eux, en analysant l’impact de l’opération à leur propre niveau.
Le texte répond également directement aux divergences identifiées dans les cadres nationaux. Jusqu’alors, certaines opérations, notamment les transferts d’actifs intragroupe ou certaines restructurations, pouvaient dans certaines juridictions échapper à un contrôle, en fonction des interprétations retenues par les autorités nationales du cadre existant. En France, la plupart de ces opérations faisaient déjà l’objet d’une évaluation par le biais de dispositifs nationaux. Une grande partie des opérations visées par ce nouveau dispositif pouvaient notamment être appréhendées par les régimes préexistants, tels que celui applicable à l’acquisition d’une branche d’activité significative6, aux modifications de programme d’activité, aux agréments ou retraits d’agréments.
Acquisitions et cessions de participations importantes. Les opérations d’acquisition de participations considérées comme « importantes », égales ou supérieures à 15 % des fonds propres éligibles de l’acquéreur, devront faire l’objet de décisions préalables de non-opposition7. Le seuil doit être considéré sur base individuelle et consolidée8, pouvant ainsi mener à deux procédures d’autorisation distinctes si l’autorité de supervision sur base individuelle n’est pas la même que celle sur base consolidée, ce qui peut alourdir considérablement le dispositif. Une souplesse est aménagée pour les opérations intragroupe, dont les régulateurs ne sont pas tenus de procéder à l’évaluation9, imposant cependant en creux une prise de contact en amont de la réalisation pour clarifier les attentes du régulateur, conformément à la pratique déjà établie pour toutes les opérations de cette nature.
Le projet de RTS publié par l’Autorité bancaire européenne10 propose des clarifications sur la méthode de calcul du seuil, qui devrait correspondre au plus élevé des ratios entre, d’une part, le prix d’acquisition ou la valeur comptable de la participation et, d’autre part, les fonds propres éligibles de l’acquéreur tels qu’issus du dernier reporting prudentiel. Le contenu du dossier devant être déposé y est également décrit. Le niveau de détail attendu constitue à cet égard l’une des principales évolutions. À titre d’exemple, s’agissant des potentielles synergies ou du programme d’intégration envisagé, le dossier devra préciser les hypothèses retenues, le calendrier cible de réalisation des synergies, les coûts d’intégration associés et leur traduction dans les projections financières et prudentielles11 ; une analyse de l’impact détaillé de l’opération par catégorie de risques devra également être renseignée et donc anticipée dès le lancement de l’opération12. Des informations complémentaires sont par ailleurs prévues en cas de prise de contrôle. Le projet de RTS introduit toutefois certains éléments de pragmatisme, en permettant notamment, sous réserve d’une déclaration expresse, la réutilisation d’informations déjà transmises au superviseur13.
Au-delà de la lettre des textes, le projet de RTS prévoit une règle anticontournement : les acquisitions successives réalisées au sein d’une même cible sur une période de douze mois consécutifs sont examinées pour apprécier le franchissement du seuil14. Cette précision vise à éviter le fractionnement artificiel d’une opération en plusieurs transactions qui, prises isolément, n’atteindraient pas le seuil de matérialité.
Les cessions de participations importantes devront quant à elles faire l’objet d’une notification préalable du cédant, en communiquant le montant de la participation15.
Cette nouvelle procédure ne remplace ni ne modifie le régime des prises de participations qualifiées existant, puisque, comme indiqué ci-dessus, l’objectif de supervision est différent. Il s’agit ici d’apprécier l’incidence éventuelle de l’opération sur la gestion saine et prudente de l’établissement acquéreur, au regard des risques auxquels l’opération est susceptible de l’exposer, en particulier quant à sa capacité à respecter les exigences prudentielles ainsi qu’en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme (LCB-FT). Le projet de RTS prévoit expressément que, lorsqu’une même opération emporte également acquisition d’une participation qualifiée dans un établissement de crédit, les deux notifications doivent être déposées en parallèle et les calendriers d’évaluation coordonnés16.
Enfin, l’ordonnance transposant la CRD VI modifie l’article L. 511-12-2 du Code monétaire et financier en supprimant la référence à l’autorisation préalable à l’acquisition de tout ou partie de branches d’activité significatives, actant la suppression de cette procédure française préexistante17.
Fusions et scissions. Les opérations de fusion et de scission, définies de manière large par un nouvel article L. 511-20-3 du Code monétaire et financier, font l’objet d’une autorisation (sous forme d’« avis favorable »). Des aménagements sont prévus pour certaines d’entre elles. Ainsi, les opérations intragroupe peuvent ne pas faire l’objet d’une évaluation18 et, lorsqu’elles sont réalisées entre parties prenantes financières du même groupe, peuvent être achevées sans qu’un avis favorable exprès du superviseur ne soit requis19. La rédaction du texte laisse toutefois place à une discrétion des superviseurs sur l’évaluation ou non de ces opérations, entraînant en pratique des incertitudes importantes sur leur traitement. En tout état de cause, les opérations qui nécessitent par ailleurs l’obtention d’un nouvel agrément ou l’approbation d’une compagnie financière holding ne font quant à elles pas l’objet d’une évaluation, ce qui posera la question de l’articulation de la nouvelle procédure avec la pratique existante française ; une notification pourrait ainsi être due20. Enfin, les fusions et scissions qui interviennent dans le cadre des mesures de prévention et de gestion des crises bancaires sont, en toute logique, expressément exclues du dispositif afin de ne pas créer d’obstacle complémentaire au traitement rapide de ces situations exceptionnelles21.
Les critères d’évaluation, précisés à l’article R. 511-5-2, sont proches de ceux de l’évaluation des acquisitions de participations qualifiées. Ils tiennent à l’honorabilité et à la solidité des parties prenantes financières (c’est-à-dire des entités réglementées participant à l’opération), à la capacité de l’entité issue de la fusion ou de la scission à respecter les exigences prudentielles pendant et après l’opération, au réalisme et à la solidité, du point de vue prudentiel, du plan de mise en œuvre de l’opération envisagée, ainsi qu’à l’existence de motifs raisonnables de soupçonner qu’une opération ou une tentative de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme est en cours ou a eu lieu en rapport avec l’opération envisagée, ou que l’opération envisagée pourrait en augmenter le risque.
Le projet de RTS ouvre la porte à un régime simplifié pour certaines opérations : lorsque le total de bilan de l’entité absorbée est inférieur ou égal à 1 milliard d’euros, ou que le total de bilan cumulé des entités participantes n’excède pas 5 milliards d’euros, un jeu d’informations sensiblement allégé est requis, l’entité résultante étant présumée demeurer un établissement de petite taille et non complexe22. À défaut, deux critères résiduels de proportionnalité peuvent encore s’appliquer : la fusion intragroupe sans modification du périmètre de consolidation, et le cas où le rapport entre le prix d’acquisition (ou la valeur comptable) de l’absorbée et les fonds propres éligibles de l’absorbante demeure inférieur à 15 %23. Même si ces tempéraments seraient bienvenus et permettraient d’utilement limiter une surcharge administrative pour les établissements s’agissant d’opérations internes de routine, ils ne sont prévus ni par la directive ni par la transposition, ce qui interroge sur leur application réelle par les superviseurs.
Transferts significatifs d’actifs et de passifs. Les opérations de transfert significatif d’actifs et de passifs doivent également faire l’objet d’une notification préalable au superviseur24. Le caractère significatif s’apprécie par rapport à un seuil de 10 % des actifs ou passifs totaux, porté à 15 % pour les opérations intragroupe. Certains éléments sont expressément exclus du calcul : les expositions non performantes (ou NPL), les actifs destinés à être inclus dans un panier de couverture, les actifs destinés à la titrisation, ainsi que les transferts intervenant dans le cadre de la mise en œuvre d’outils de résolution, dans la mesure où ces opérations sont déjà régies par un corpus dédié de règles européennes harmonisées25.
Le projet de RTS retient ici une logique d’exigences documentaires asymétriques : le cessionnaire, dont le profil prudentiel est le plus affecté, transmet un jeu d’informations proche de celui requis de l’acquéreur dans le cadre d’une acquisition de participation importante (plan d’affaires à trois ans, gouvernance, projections prudentielles), tandis que le cédant se limite à décrire les impacts de l’opération sur son modèle d’affaires et ses projections financières26. Les critères d’application de la procédure étant appréciés au niveau de chaque déposant, il se pourra d’ailleurs que des opérations n’aient à être notifiées que par l’une des parties. Des exigences spécifiques s’appliquent lorsque l’opération entraîne des transferts de dépôts27 : les incidences sur les contributions au Fonds de garantie des dépôts et au Fonds de résolution devront être identifiées et prises en compte. Il s’agit d’un sujet sur lequel les superviseurs attendaient déjà des entreprises assujetties qu’elles réalisent des analyses d’impact en application de la réglementation applicable préexistante, mais dont la communication au superviseur n’était pas systématiquement exigée pendant la phase de revue d’une opération.
Une portée à nuancer en France. Pour un certain nombre d’opérations, l’impact de ces nouvelles exigences devrait à notre sens être relativisé. L’ACPR avait déjà développé une pratique extensive, mobilisant différents fondements juridiques pour examiner un large spectre d’opérations, ce qui conduisait en pratique à leur évaluation quasi systématique. Les délais théoriques de revue sur lesquels l’ACPR se reposait et ceux introduits par la réforme ne conduisent pas à une augmentation matérielle des premiers. En pratique cependant, la mise en œuvre de procédures complémentaires dédiées, requérant des informations plus granulaires, entraînera mécaniquement une augmentation du temps de préparation des éléments requis du côté des déposants et, vraisemblablement, du délai pratique de revue par les superviseurs avant la complétude, qui devra être pris en considération dans les calendriers de réalisation – en particulier si les assouplissements prévus par les projets de RTS n’étaient in fine pas appliqués.
Pour ces nouvelles procédures, l’anticipation de la collecte et de la préparation de la documentation requise constituera ainsi un enjeu central. Sa préparation pourrait toutefois se heurter à des difficultés pratiques, par exemple lorsque l’accès aux informations de l’entité cible demeure incomplet en phase de due diligence ou que les négociations ne permettent pas d’échanger sur des éléments essentiels du dossier, comme le plan d’implémentation dans le cadre des fusions. Ce point semble avoir été identifié dans une certaine mesure par l’ABE, qui a notamment prévu des régimes spécifiques en cas d’offres publiques ou d’acquisitions hostiles, ce qui ne couvre toutefois pas la majorité des opérations concernées. De la même manière, la production des éléments du dossier, qui peuvent comprendre des informations stratégiques extensives notamment sur les plans d’affaires et les impacts prudentiels, doit être anticipée et prise en compte dans le calendrier de réalisation de l’opération.
Les textes prévoient que ces démarches doivent être initiées dès que le projet est « adopté par l’organe ayant compétence pour l’autoriser », ce qui peut soulever des questions compte tenu des nombreux échanges pouvant intervenir au sein de l’organe de surveillance s’agissant de ce type d’opérations. En pratique, il conviendra de déterminer avec précision la date à laquelle le dépôt est réputé devoir être effectué, qui devra le cas échéant être calibrée avec le délai d’annonce.
Enfin, la place désormais reconnue aux considérations relatives à la LCB-FT alignera l’examen français de ce type d’opérations sur des régimes déjà observés dans d’autres pays européens, et pourra impliquer des exigences de remise à niveau en matière de LCB-FT qui iraient au-delà du simple traitement de l’impact de l’opération examinée, voire fonder un motif d’opposition ou de refus d’autorisation28.
L’introduction de ces nouveaux dispositifs n’est toutefois pas dénuée de tout effet vertueux. D’une part, la sécurité juridique de ces opérations se trouve renforcée par la clarification du régime applicable pour tous les acteurs, et par l’harmonisation des informations à produire. D’autre part, elle impose une intégration plus systématique des contraintes prudentielles dans la structuration et le calendrier des opérations de fusion-acquisition ou de réorganisation interne, ce qui peut s’avérer bénéfique pour appréhender en amont certaines questions du superviseur en phase d’évaluation. Dans une perspective européenne, cette harmonisation devrait en outre réduire les incertitudes liées à la diversité des pratiques nationales pour les groupes transfrontaliers29, dans un contexte où la consolidation du secteur bancaire européen figure de nouveau à l’agenda politique.
Les ajustements des régimes de sanctions et le renforcement des pouvoirs de supervision devaient, selon le législateur européen, garantir des conditions équitables dans le domaine des pouvoirs de sanction30. Les disparités entre États membres en la matière étaient perçues comme une source de fragmentation du marché intérieur et comme un frein à l’application uniforme des exigences prudentielles. Si la transposition demeure, dans l’ensemble, fidèle à la lettre de la directive, le calibrage et la mise en œuvre effective des sanctions continuent de relever largement des choix nationaux et des équilibres de politique intérieure, ce qui atténue à notre sens sensiblement l’effet d’harmonisation recherché par la réforme.
S’agissant de l’examen des opérations importantes. Rappelons en premier lieu que les opérations nécessitant un avis favorable ou une non-opposition ne doivent en principe pas être achevées sans que la procédure soit menée à son terme31. S’agissant des cas où les parties auraient procédé à une opération de fusion ou scission sans obtenir l’autorisation ou la non-opposition requise, l’ACPR peut désormais demander au juge de suspendre l’exercice des droits de vote32, ce qui n’était auparavant possible qu’en matière de prise de participation qualifiée33. L’application réelle de ce dispositif devra être suivie, car l’ACPR faisait jusqu’alors rarement usage de cette prérogative en pratique. Il est intéressant d’observer que le législateur européen n’a pas saisi l’opportunité pour introduire des dispositions permettant de remettre en cause les opérations effectuées en contravention de ces obligations, comme cela existe dans d’autres juridictions ou en matière de contrôle des concentrations en droit de la concurrence – signe que les considérations de sécurité juridique des opérations continuent de prévaloir, ce qui est appréciable pour les acteurs de marché. Enfin, l’ordonnance permet à la commission des sanctions de l’ACPR, sur le fondement d’un article L. 612-40, XIII du Code monétaire et financier modifié, d’imposer une sanction pécuniaire « à l’encontre de toute personne » méconnaissant certaines obligations d’information, de notification ou d’autorisation préalable34. S’agissant d’un pouvoir disciplinaire de l’ACPR, sa portée devrait toutefois rester limitée aux personnes soumises à sa supervision (dont le périmètre n’a à ce stade pas été élargi).
L’évolution des sanctions applicables aux personnes morales. La transposition introduit dans le Code monétaire et financier de nouveaux faits générateurs de sanctions35, et redéfinit surtout le quantum des sanctions pécuniaires applicables aux établissements de crédit et aux sociétés de financement. Les établissements pourront désormais être sanctionnés en cas de violation d’obligations particulières mises à leur charge par le superviseur. S’agissant du montant de la sanction pécuniaire prévu à l’article L. 612-40 du Code monétaire et financier, qui peut atteindre 10 % du chiffre d’affaires annuel net, l’ordonnance clarifie ses modalités de calcul ainsi que les éléments à prendre en compte pour déterminer cette base36. Pour les entités appartenant à un groupe, le chiffre d’affaires net total est issu des comptes consolidés de la société mère ultime37. Ces évolutions devaient améliorer la prévisibilité des mesures et sanctions administratives pouvant être imposées aux établissements. En pratique cependant, si les plafonds des sanctions pécuniaires et les modalités d’application des astreintes sont effectivement clarifiés, le dispositif ne permet toujours pas aux assujettis d’avoir de la visibilité sur la méthode de détermination des montants mis à leur charge par le superviseur, qui reste discrétionnaire dans la limite du montant maximum très significatif38, ce qui reste ainsi largement opaque par rapport à certaines autres juridictions européennes.
L’élargissement important des personnes physiques sanctionnables. Traduisant une volonté de responsabilisation individuelle des personnes dont les fonctions ont une influence déterminante sur la conduite et l’organisation interne des établissements, l’ordonnance élargit substantiellement le périmètre des personnes physiques susceptibles de voir leur responsabilité personnelle engagée et, ainsi, de faire l’objet de sanctions individuelles. Ne sont désormais plus seuls concernés les dirigeants effectifs : le dispositif s’étend également aux « membres du personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque de l’entreprise » ainsi qu’aux « titulaires de postes clés »39. En l’absence de définition spécifique de la notion d’« incidence significative » en matière de sanctions, celle-ci semble devoir être comprise par référence à la définition préexistante dans le cadre du régime relatif à la rémunération des preneurs de risques. S’agissant du régime de sanctions applicable, l’ACPR dispose de la faculté de prononcer, à l’encontre des personnes concernées, des interdictions temporaires d’exercer une activité professionnelle au sein de certaines entités réglementées40 ainsi que des astreintes41. Jusqu’à présent, de telles sanctions empêchaient les personnes soumises aux procédures d’évaluation de l’honorabilité et de la compétence (fit and proper) de prendre leurs fonctions : un dirigeant sanctionné se trouvait ainsi dans l’impossibilité d’exercer des fonctions dirigeantes ou au sein d’un organe de supervision, voire une fonction clé. Avec la réforme, c’est la prise de toute activité professionnelle au sein des entités réglementées visées par le texte qui se trouve empêchée. Il conviendra de suivre l’articulation pratique de ces pouvoirs avec les contraintes issues d’autres corpus juridiques (notamment de droit du travail). Enfin, le renforcement des sanctions est complété par la possibilité pour l’ACPR d’assortir les mises en demeure adressées à ces personnes physiques d’une astreinte personnelle.
Articulation avec le droit pénal. Les textes prévoient désormais que les sanctions pénales déjà prononcées pour les mêmes faits doivent être prises en compte par le superviseur lors de la fixation de sanctions42. Il ne s’agit toutefois pas d’introduire une règle de principe de non-cumul entre sanction administrative et sanction pénale, mais d’imposer la prise en considération de la répression pénale déjà intervenue dans la détermination de la nature et du montant de la sanction administrative, dans une logique de proportionnalité et d’individualisation.
En droit français, certaines spécificités persistent néanmoins. L’absence de délai de prescription applicable aux sanctions prudentielles susceptibles d’être prononcées par l’ACPR demeure notamment un enjeu important. Or, les textes restent silencieux sur ce point, pourtant essentiel au regard de l’exigence de prévisibilité.
Des clarifications seraient en outre bienvenues sur la question de l’articulation entre les nouveaux pouvoirs conférés aux autorités et les règles procédurales nationales, en particulier dans les situations d’urgence.
La réforme opérée par la CRD VI en matière de succursales de pays tiers (SPT) constitue l’aboutissement d’un renforcement progressif des règles applicables. Les directives ont d’abord prévu un simple principe de traitement équivalent43, puis des obligations d’information et de suivi44. Jusqu’à présent, ces entités échappaient à un encadrement réellement harmonisé au niveau européen, ce qui créait des disparités significatives entre États membres45. Cette situation était d’autant plus problématique que les SPT occupent une place croissante dans le paysage financier européen, avec des modèles d’activité et des profils de risque très hétérogènes. En 2025, la BCE identifiait 445 groupes de pays tiers issus de 50 pays hors UE/EEE opérant dans l’Espace économique européen, avec 88 succursales réparties sur la zone46. L’absence de cadre commun limitait la capacité des autorités à appréhender les risques de manière consolidée et ouvrait la voie, selon le législateur, à des arbitrages réglementaires.
Si le droit français anticipait déjà certaines de ces exigences, avec notamment un régime d’autorisation structuré fondé sur celui applicable aux établissements de crédit français, la CRD VI opère une refonte profonde du cadre réglementaire applicable. Le nouveau régime entrera en vigueur le 11 janvier 2027, conformément aux délais fixés par la directive. Ce délai accorde aux entités concernées un temps supplémentaire pour se mettre en conformité. À ce titre, les SPT agréées en France devront communiquer à l’ACPR, au plus tard le 10 novembre 2026, l’ensemble des éléments attestant de leur capacité à respecter les nouvelles exigences qui leur seront applicables dès le 11 janvier 202747. L’exercice nécessite une revue approfondie de l’organisation des SPT et l’identification des points de mise en conformité. Outre les analyses extensives mobilisant également l’entité mère, les prises de contact avec l’ACPR doivent être initiées en temps utile afin d’éviter tout risque à l’approche de la date de soumission.
S’agissant de l’accès au marché, la CRD VI introduit l’obligation d’établir une succursale pour la fourniture de certains services bancaires : à savoir d’une part, l’octroi de crédits ou de garanties lorsque l’entreprise de pays tiers serait qualifiée d’établissement de crédit si elle était établie dans l’Union et, d’autre part, la réception de dépôts et autres fonds remboursables par toute entreprise de pays tiers, qu’elle soit ou non de type bancaire. Cette exigence n’emporte pas de nouveauté par rapport au droit français, qui appliquait un principe d’assimilation imposant aux SPT d’obtenir un agrément subordonné à des conditions strictes, notamment en matière de gouvernance, en ce compris pour les acteurs n’opérant pas dans le secteur retail. La CRD VI systématise cependant l’exigence d’un agrément à l’échelle européenne. Les principales innovations tiennent au fait que cette exigence s’accompagne de trois cas d’exemption prévus par le législateur européen : les opérations réalisées avec un établissement de crédit ou une société de financement, les opérations intragroupe (qui étaient déjà prévues en droit français48), et les opérations réalisées à la seule initiative du client (reverse solicitation, inspirée des régimes MiFID et MiCA)49. Ces exemptions n’ont pas vocation à permettre l’exercice d’une activité autre que ponctuelle, l’intention du législateur européen étant d’imposer une implantation physique dans l’Union. La CRD VI ne s’attache en revanche pas à harmoniser au niveau européen les exigences en matière de monopole bancaire, alors même que les règles sont particulièrement disparates sur ce sujet : l’exercice d’une activité bancaire en France par un établissement non titulaire d’un agrément reste constitutif du délit d’exercice illégal de la profession bancaire. Par ailleurs, l’ordonnance ne transpose pas expressément la dérogation prévue à l’article 21(quater) (4) de la CRD VI prévoyant la possibilité de fournir certains services bancaires en tant que « service auxiliaire » à un service d’investissement prévu à l’Annexe I(A) de la directive MiFID. En outre, et dans la continuité du régime antérieur, les SPT ne bénéficieront pas du passeport européen50, imposant ainsi aux entreprises de pays tiers souhaitant fournir des services dans plusieurs États membres d’établir une succursale agréée dans chacun d’eux.
En matière de gouvernance, le droit français était déjà exigeant puisque largement aligné sur celui des établissements de crédit et la CRD VI n’emporte pas de modification majeure du régime. Sont cependant introduites par la directive des exigences spécifiques nouvelles en matière de suivi des accords d’externalisation et de gestion du risque de contrepartie pour les opérations back-to-back51, qui semblent être un héritage direct des préoccupations prudentielles nées du Brexit. Pour mémoire, les superviseurs européens avaient à l’époque cherché à éviter que les implantations d’entités du Royaume-Uni dans l’Union ne fonctionnent comme de simples « coquilles vides », enregistrant localement les opérations tout en externalisant les fonctions critiques, la gestion des risques et les couvertures back-to-back vers Londres ou d’autres entités hors UE52.
Les évolutions les plus substantielles concernent le régime prudentiel des SPT ainsi que les pouvoirs des superviseurs les concernant, qui doivent encore être précisés par un arrêté à paraître.
Selon une approche devenue classique pour l’élaboration des normes régissant le secteur bancaire et financier européen, la CRD VI introduit un système de classification des SPT en plusieurs catégories fondé sur leur profil de risque. De cette classification dépend l’intensité des exigences prudentielles applicables, introduisant ainsi une proportionnalité que le régime français, uniforme dans son approche, ne prévoyait pas. La transposition de ce régime devrait être opérée par une révision de l’arrêté du 11 septembre 2015 relatif au régime prudentiel des SPT. En effet, le droit antérieur soumettait les SPT aux mêmes règles que les établissements de crédit, avec la possibilité pour l’ACPR d’accorder des exemptions individuelles (solvabilité, liquidité, levier, grands risques). En pratique, la plupart des SPT en France bénéficient de ces exemptions, sur la base de l’équivalence du régime prudentiel du pays d’origine et de la réciprocité53. Le nouveau régime inverse la logique actuelle, en donnant à l’ACPR la possibilité d’appliquer de manière dérogatoire certaines exigences prudentielles et de gouvernance aux SPT54. Cette approche vise à éviter une surtransposition qui risquerait de nuire à l’attractivité de la place financière de Paris par rapport aux autres États membres.
Il reste toutefois à voir si l’ACPR conservera ses habitudes de supervision malgré ces inflexions.
À ces exigences s’ajoutent des dispositifs de supervision dédiés à la surveillance des SPT.
Les choix opérés par le législateur européen dans la construction de la CRD VI (tels que le refus du passeport) traduisent sa volonté d’inciter les groupes de pays tiers à privilégier l’établissement de filiales en cas de souhait de créer une empreinte européenne significative. La réforme introduit un pouvoir de filialisation forcée à la main de l’ACPR55, qui n’avait pas d’équivalent dans le droit français antérieur. Malgré la criticité de la mesure, la directive ne prévoit que peu de détails sur le processus décisionnel et la procédure applicable. Si le texte de l’ordonnance renvoie à un arrêté à paraître, l’article 48 decies(1) de la CRD VI prévoit qu’il peut être exercé au moins dans trois cas de figure : lorsque la SPT exerce ou a exercé des activités avec des clients ou contreparties établis dans d’autres États membres (hors sollicitation inversée et opérations intragroupe), lorsqu’elle revêt une importance systémique sur la base des critères d’identification des autres Établissements d’importance systémique (EIS)56 et présente des risques pour la stabilité de l’État membre ou de l’Union, ou lorsque le montant total des actifs de l’ensemble des succursales du même groupe dans l’Union atteint 40 milliards d’euros ou que les actifs de la succursale dans l’État membre atteignent 10 milliards d’euros. Le superviseur disposerait ainsi d’une certaine latitude pour exiger la filialisation, étant précisé au surplus que, d’une part, la liste n’est pas exhaustive et, d’autre part, la qualification d’« autre EIS » est relativement flexible. Il conviendra de suivre les modalités de transposition de ce pouvoir en droit national, dans la mesure où la création d’une nouvelle personne morale en France impliquera des opérations relevant du droit des sociétés, et en particulier, de la compétence des actionnaires appelés à constituer cette nouvelle entité. Or, a priori, ces derniers ne relèveront pas de la compétence de supervision de l’ACPR, et devraient être établis hors de l’Union européenne. Il n’est dès lors pas exclu que l’incitation à la filialisation s’opère indirectement, via des contraintes pesant sur les conditions d’exercice de l’activité de la succursale. En outre, l’article 48 undecies de la CRD VI prévoit une évaluation spécifique de l’importance systémique lorsque l’ensemble des succursales du groupe dans l’Union détient un montant agrégé d’actifs supérieur ou égal à 40 milliards d’euros, disposition qui pourrait également donner lieu à d’autres filialisations imposées par les superviseurs. La filialisation n’est d’ailleurs pas la seule prérogative dont les superviseurs disposeraient à l’égard des SPT les plus importantes, puisque la directive prévoit expressément la possibilité de leur imposer des exigences propres à atténuer les risques qu’elles représentent pour la stabilité financière57 ou encore de créer un comité de direction local58.
Signe du renforcement de la supervision des SPT et d’une volonté de non-contournement de la supervision sur base consolidée applicable aux filiales, un nouvel article L. 613-21-9 du Code monétaire et financier prévoit la création de collèges de superviseurs dédiés destinés à assurer une supervision coordonnée à l’échelle européenne lorsque, notamment, le groupe de pays tiers dispose de plusieurs succursales ou filiales dans l’Union.
L’évolution du régime des SPT a des implications stratégiques importantes pour les groupes de pays tiers concernés, a fortiori pour ceux ayant établi des SPT revêtant une taille significative. Au regard des exigences qui pourraient leur être imposées, la filialisation mérite d’être considérée au regard des avantages qu’elle apporte, comme l’accès à l’ensemble du marché intérieur via le passeport.
Au terme de ce second volet, l’on observe que la CRD VI n’apporte pas de rupture majeure mais procède à un approfondissement du cadre de la supervision prudentielle, dont la portée pratique dépend surtout de la pratique existante des autorités nationales. En France, les conséquences devraient ainsi rester mesurées pour la plupart des nouveaux dispositifs.
S’agissant des opérations importantes, l’essentiel de ces dernières était déjà appréhendé en France, l’ACPR mobilisant différents fondements juridiques pour en assurer un examen quasi systématique. Pour les assujettis, le changement tient à la granularité accrue des informations désormais requises et à la nécessité de structurer des procédures pour anticiper les difficultés pouvant survenir dans la constitution des dossiers à soumettre et gérer les enjeux de calendrier.
Le renforcement des pouvoirs de supervision et de sanction procède de la même logique. L’élargissement du périmètre des personnes physiques sanctionnables et l’ajout de certaines mesures techniques traduisent une volonté de responsabilisation individuelle, sans que le prisme d’ensemble s’en trouve modifié : l’ACPR disposait déjà de prérogatives particulièrement étendues, et l’on peut regretter que le législateur français n’ait pas saisi l’occasion de la transposition pour remédier à certains autres facteurs d’imprévisibilité, tels que la prescription.
Le régime des SPT concentre les évolutions les plus structurantes. La refonte du cadre, dont la transposition reste à achever, et l’échéance proche de soumission à l’ACPR des éléments requis pour préserver l’accès au marché français imposent d’identifier sans délai les changements réels et les nouvelles contraintes à anticiper. Pour certains, un arbitrage vers une filialisation volontaire pourrait être un choix stratégique pour lever certaines contraintes de développement.
Ce panorama n’épuise toutefois pas l’ensemble des apports de la réforme. La CRD VI consacre également l’intégration de nouveaux types de risques dans le cadre prudentiel, dont ceux liés à l’intermédiation financière non bancaire ou aux cryptoactifs, sujets très actuels que nous avons choisi de ne pas développer ici. Ce choix ne traduit en rien leur caractère secondaire : ces risques, jusqu’alors appréhendés au travers de principes généraux, voire d’instruments de soft law, font désormais l’objet d’un encadrement dédié, témoignant de l’attention croissante qui leur est portée. En les structurant et en organisant leur pilotage aux niveaux national et européen, le législateur entend renforcer la supervision de risques dont la matérialité ne cesse de s’affirmer.
