Contexte. La circulaire de la Chancellerie relative à la lutte contre la corruption internationale [1] du 2 juin 2020 (ci-après la Circulaire) intervient dans un contexte particulier. Tout d’abord, la France va être évaluée par l’OCDE et le GAFI à l’automne 2020, tandis que le rapport d’évaluation [2] mitigé de la France par le GRECO [3] du 9 janvier 2020, prend acte des évolutions législatives positives visant à renforcer la transparence de la vie publique et la probité au sein de l’Exécutif [4] . Ce rapport souligne un certain nombre de points d’amélioration, notamment dans le recours à des lobbyistes, ou bien encore la prévention des conflits d’intérêts concernant les ministres. Cette Circulaire fait également suite à la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) hors norme validée le 31 janvier 2020 avec Airbus et impliquant, pour la première fois, deux autres pays [5] . Hormis le montant considérable de l’amende prononcée, il faut souligner que, non seulement la France en a empoché une large partie, mais qu’en outre c’est l’Agence Française Anticorruption (AFA) qui est chargée du monitoring du groupe aéronautique.
Apport. Sur le fond, la Circulaire reprend globalement des thématiques abordées dans divers documents, dont notamment les lignes directrices AFA-PNF (Parquet national financier) du 26 juin 2019 [6] , et précise également, sans toutefois entrer dans un degré de précision élevée, l’articulation entre la CJIP et la Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Si elle met l’accent sur la poursuite et la répression de la corruption internationale, les enseignements que l’on peut en tirer dépassent toutefois ce cadre. On retiendra principalement trois grands axes : le rôle central du Parquet National Financier (PNF), notamment dans l’exploitation des informations relatives aux faits de corruptions internationales (I.), l’incitation à la à la divulgation spontanée (II.), et enfin le sort réservé aux personnes physiques et morales (III.).
I. Le rôle central du PNF
Une vaste compétence territoriale. Forte de la CJIP concernant Airbus, la Chancellerie affirme le rôle d’interlocuteur privilégié du PNF (p. 5 § 1.1) vis-à-vis des juridictions internationales. Le PNF entendant exercer une compétence territoriale étendue s’agissant des personnes « exerçant tout ou partie de [leur] activité économique en France », recouvrant « a minima les personnes morales étrangères ayant en France une filiale, des succursales, des bureaux commerciaux ou d’autres établissements, même dépourvus de personnalité juridique propre ». Le PNF adopte, de ce point de vue, une posture identique à celle des autorités américaines.
Une tour de contrôle en matière lutte contre la corruption. La Circulaire rappelle (p. 11) que face à l’ingéniosité des auteurs de faits de corruption, la caractérisation de ces derniers nécessite le recours à des enquêtes relatives à « certaines infractions périphériques dont la preuve est plus simple à établir ». Sont ainsi mentionnés, le blanchiment des capitaux, le recel de biens ou produits de corruption ou de trafic d’influence, l’abus de biens sociaux, ou bien encore la publication de compte annuels non sincères et véritables, cette dernière infraction pouvant elle-même se rattacher au délit d’escroquerie, ou bien encore, de faux en écritures privées. Cette approche requiert ainsi la coopération de diverses entités, professions et des lanceurs d’alertes.
Si la Circulaire ne le mentionne pas, on rappellera que l’article 25 de la loi 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude étend le périmètre de la CJIP aux « délits prévus aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts et leur blanchiment, ainsi que pour des infractions connexes », textes auxquels renvoi l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale.
De manière très résumée, ces dispositions du CGI concernent le fait de s’être « frauduleusement soustrait », d’avoir « tenté de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts » ou bien encore, « l’ingénierie fiscale frauduleuse » consistant à omettre de passer ou de faire passer des écritures, de passer des écritures inexactes ou fictives, ou bien encore de s’entremettre dans une opération d’évasion fiscale.
Rappel de la coopération des parquets régionaux avec le PNF. La Circulaire énonce que le PNF doit être informé par les parquets, de manière systématique, des cas de « suspicions de corruption internationale crédibles » afin d’ouvrir des « enquêtes miroirs » (p. 5, § 1.2). Cette demande est un rappel d’une circulaire du 31 janvier 2014 [7] relative au procureur de la République financier, laquelle demandait que le PNF soit saisi des « dossiers de corruption d’agent public étranger », en tant qu’ils nécessitent une « approche cohérente sur le plan national ». En effet, si le PNF a compétence exclusive pour les délits financiers les plus importants ou complexes (article 705 du CPP), il se trouve en concurrence avec notamment les juridictions interrégionales spécialisées (JIRS), celles-ci regroupent des magistrats du parquet et de l’instruction possédant une expérience en matière de lutte contre la criminalité organisée et la délinquance financière dont la corruption et de trafic d’influence d’agent public étranger.
Coopération des Autorités Administratives Indépendantes avec le PNF. La Circulaire prévoit que les signalements de suspicions d’infractions de corruption puissent émaner de diverses entités (p. 6). En premier lieu est mentionnée l’AFA, la circulaire estimant que cette dernière, lors de ses contrôles portant sur la qualité et l’efficacité des dispositifs anticorruption peut « être amenée à découvrir des faits suspects pouvant justifier un signalement à l’autorité judiciaire » (article 3-6° de la loi du 9 décembre 2016).
Hormis l’AFA, sont notamment visées l’Autorité de la concurrence, l’ACPR, l’AMF, la HATPV et TRACFIN. La circulaire (p. 7), rappelle que TRACFIN et le Service Central de Prévention de la Corruption (placé auprès du ministre de la Justice) ont publié, le 20 juin 2014 une mise à jour de leur guide d’aide à la détection des opérations financières susceptibles d’être liées à la corruption [8] .
La Circulaire consacre le rôle de lanceurs d’alertes des autorités et administrations publiques auprès de l’autorité judiciaire en application de l’article 40, al. 2, du code de procédure pénale, étant précisé que cet article n’est assorti d’aucune sanction pénale [9] .
Coopération avec certains opérateurs publics ou parapublics. La Circulaire (p. 7) vise « certains opérateurs publics ou parapublics intervenant en tant qu’investisseurs publics, dans le cadre des crédits à l’exportation ou au titre de l’aide bilatérale au développement », sont notamment visés Bpifrance et la Caisse des dépôts et consignations. Ces opérateurs, sont spécifiquement mentionnés, en raison du fait qu’ils sont susceptibles d’« entrer en possession d’informations pertinentes », afin qu’ils renseignent l’autorité judiciaire des soupçons de corruption dont ils pourraient avoir connaissance à l’occasion de leur activité.
Coopération des commissaires aux comptes. Les commissaires aux comptes sont visés (p. 7), notamment en raison de leur obligation de révéler « […] au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance » (article L. 823-12, al. 2, du Code de commerce), cette obligation étant pénalement réprimée (article L. 820-7 du même code, cinq années d’emprisonnement et 75 000 € d’amende).
Le PNF « pourra opportunément engager une action de sensibilisation et de formation spécifique sur la problématique de la détection des commissions occultes » auprès du Haut conseil du commissariat aux comptes. La Circulaire rappelle l’existence d’une circulaire du 18 avril 2014 relative à l’obligation de révélation des faits délictueux des commissaires aux comptes [10] .
Coopération des associations. La Circulaire mentionne le rôle des associations anticorruption agréées, dont les plaintes déposées en application de l’article 2-23 du CPP doivent faire l’objet d’une « attention particulière » (p. 8). À ce jour, trois associations ont reçu un agrément du ministère de la Justice : Sherpa, Anticor et Transparency International.
Les lanceurs d’alertes sont également visés (p. 8), la Circulaire rappelant que la protection de leur anonymat, de même que les obstacles mis à la transmission d’une déclaration d’un signalement peuvent faire l’objet de sanctions pénales (articles 9 et 13 de la loi Sapin II [11] ).
On notera quelques évolutions sensibles relatives aux lanceurs d’alertes issues de la directive 2019/1937 [12] qui devra être transposée au plus tard le 17 décembre 2021. Elle modifie notamment :
– la liste des lanceurs d’alertes, y intégrant notamment (article 4) les actionnaires et les membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance d’une entreprise, y compris les membres non exécutifs, les « facilitateurs [13] », mais aussi les tiers en lien avec les auteurs de signalement et qui risquent de faire l’objet de représailles dans un contexte professionnel, tels que des collègues ou des proches des auteurs de signalement ;
– les conditions de régularité de l’alerte : le lanceur d’alerte doit avoir eu des « motifs raisonnables de croire » que les informations signalées sur les violations étaient véridiques au moment du signalement, la condition liée au fait que le lanceur d’alerte ait « personnellement connaissance des faits » qu’il signale (art. 6, al. 1er, in fine de la loi Sapin II) a disparu avec la directive. Par ailleurs, La condition liée à l’action désintéressée, c’est-à-dire l’absence d’avantages en contrepartie de la dénonciation n’apparaît plus.
Enfin, l’article 10 de la directive évoque, sur un pied d’égalité, les signalements internes et externes, alors que la loi Sapin II (article 8) prévoit que l’alerte interne est un préalable nécessaire. Ce n’est qu’en présence d’un danger « grave et imminent » que le signalement peut être fait directement aux autorités judiciaire, administrative ou aux ordres professionnels, voire auprès du public.
II. Révélation spontanée des faits de corruptions parles entreprises
La Circulaire souligne que si les dirigeants ne sont pas soumis à l’obligation de dénoncer des faits susceptibles de caractériser une corruption, « il peut toutefois être dans leur intérêt de le faire en vue de solliciter en contrepartie une certaine forme de clémence quant aux modalités de poursuite susceptibles d’être envisagées », invoquant ici le recours à une CJIP (p. 8). On relèvera que, dans l’affaire Airbus, le niveau exemplaire de coopération à l’enquête pénale avait été salué par le PNF et retenue comme facteur minorant du montant de la pénalité, cette dernière ayant été divisée par 2 (CJIP, § 161).
La Circulaire reprend ici les lignes directrices AFA – PNF du 26 juin 2019 sur la mise en œuvre de la CJIP [14] , lesquelles précisent qu’une révélation spontanée intervenant « dans un délai raisonnable » est un « facteur de minoration dans l’évaluation du montant de l’amende d’intérêt public » (p. 9). On notera que le caractère raisonnable du délai est apprécié par le Parquet « en tenant compte du temps qui s’est écoulé entre le moment où le dirigeant de la personne morale a eu connaissance des faits et celui de leur révélation ». La caractérisation des faits dépend quant à elle d’une « enquête suffisamment approfondie, permettant de mettre à jour les faits délictueux les plus significatifs ».
L’évaluation du caractère raisonnable du délai, prendra en compte à la fois l’impact du délai sur le déroulement des investigations et la sincérité de leur résultat au regard de la conversation des preuves et des risques de concertation. (p. 9 des lignes directrices AFA – PNF du 26 juin 2019 sur la mise en œuvre de la CJIP).
Cette révélation spontanée est également mentionnée dans la circulaire du 31 janvier 2018 [15] relative à la présentation et la mise en œuvre des dispositions pénales prévues par la loi Sapin II. Cette dernière (p. 16 § 3) fait du « caractère volontaire de la révélation des faits » l’un des critères d’appréciation de la mise en œuvre d’une CJIP, une telle révélation représentant un « coefficient minorant » (p. 17).
La Circulaire prévoit par ailleurs des prises de contacts avec des organisations représentatives des entreprises (MEDEF, AFEP) afin de mettre en œuvre « un cadre et des modalités pratiques incitatives » (p. 8 in fine).
III. CJIP ou CRPC : quel traitement des personnes physiques et morales ?
La Circulaire vise deux procédures transactionnelles, la CJIP et la CRPC, en énonçant les critères devant guider les parquets pour décider du recours à ces compositions pénales. À cet égard, elle prend le parti de réserver la CRPC aux personnes physiques, alors même que cette procédure est également ouverte aux personnes morales [16] . On notera également la dimension très répressive de la circulaire qui ne mentionne pas les peines alternatives de l’article 495-8 du Code pénal, telles que les peines de travail d’intérêt général, de jour-amende ou de stage de citoyenneté (Cf. en annexe les avantages et inconvénients de la CJIP).
S’agissant des personnes physiques. La Circulaire (p. 14) souligne le rôle tenu par les « hauts représentants de la direction de l’entreprise » dans la décision de versement des commissions occultes, tandis qu’elle rappelle que, dans trois affaires sur quatre, des intermédiaires sont impliqués, s’appuyant en cela sur le rapport de l’OCDE de 2014 « sur la corruption transnationale » [17] .
La circulaire précise que l’opportunité, pour une personne physique, de bénéficier de la procédure de CRPC dépendra de ses antécédents, de son degré d’implication, de la reconnaissance des faits et de son degré de coopération, sans pour autant aller plus loin dans l’examen du comportement de la personne concernée. Il convient donc de se reporter à la circulaire du 2 septembre 2004 de présentation des dispositions de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 relatives à la procédure de CRPC (notamment, § 1.2.2.1. Reconnaissance par l’auteur des faits de sa culpabilité et § 2.3.3.1.2. Vérification de la reconnaissance des faits par la personne et de son acceptation des peines proposées)
Par ailleurs, cette procédure s’adresse aux affaires en état d’être jugées, et qui, en l’absence de CRPC, auraient pu être immédiatement examinées par le tribunal correctionnel, sans instruction ni complément d’enquête (circulaire du 9 mars 2004, § 1.2.2.2). À défaut de CRPC, aura lieu un renvoi devant le tribunal correctionnel. La Circulaire invite à ce que les peines soient « adaptées à la gravité des faits ainsi qu’à la personnalité et au degré d’implication du prévenu » [18] .
S’agissant des personnes morales. La Circulaire commence par rappeler (p. 15) que « l’étude de la jurisprudence montre que la Cour de cassation adopte une lecture souple des conditions dans lesquelles la responsabilité pénale d’une personne morale peut être engagée ».
Elle s’appuie tout d’abord sur un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. crim., 14 mars 2018, n° 16-82.117 ) pour rappeler qu’afin d’engager « la responsabilité pénale de la personne morale, il n’y a pas besoin de démontrer la responsabilité individuelle de la personne physique dirigeante, mais de viser l’organe sociétaire et d’impliquer la totalité de ses membres ».
La Circulaire vise ainsi la responsabilité issue des agissements d’un délégataire de pouvoirs tels qu’un dirigeant de filiale à l’étranger, étant souligné que, même en l’absence « […] d’identification de la personne physique, auteur des faits de corruption », la responsabilité de la personne morale sera engagée « dès lors qu’il apparaît avec certitude que l’infraction a été commise par un organe ou un représentant, quel qu’il soit ».
La Circulaire précise que la détermination de la réponse pénale la mieux adaptée doit intervenir « au cas par cas », la CJIP étant exclue pour les « faits les plus graves et/ou systémiques et/ou impliquant des personnes morales non coopératives et/ou ne reconnaissant pas les faits ».
Pour mémoire, bien que l’article 41-1-2-I du Code de procédure pénale prévoie que l’initiative d’une CJIP appartienne au procureur de la République, elle peut également appartenir aux assujettis ou leurs conseils (ex. CJIP conclue avec HSBC Private Bank Suisse le 14 novembre 201). Cette pratique est entérinée par les lignes directrices conjointes AFA- PNF du 27 juin 2019 lesquelles « le représentant légal de la personne morale ou son conseil peuvent faire connaître au PRF leur souhait de bénéficier de ce mécanisme transactionnel » (p. 7).
Sans les mentionner directement, la Circulaire fait référence à une précédente circulaire du 31 janvier 2018 [19] relative à la présentation et la mise en œuvre des dispositions pénales prévues par la loi Sapin II, mais aussi et surtout aux, lignes directrices relatives à la mise en œuvre de la CJIP du 27 juin 2019 [20] précisant le comportement attendu de l’entreprise (ou de l’administration) souhaitant bénéficier d’une CJIP. Ces dernières soulignent notamment que :
– l’acceptation d’une CJIP par « les dirigeants non poursuivis de la personne morale », par exemple l’occasion d’un remplacement des dirigeants, traduit un « engagement éthique » et une « gestion transparente » (p. 6) ;
– une « enquête suffisamment approfondie, permettant de mettre à jour les faits délictueux les plus significatifs constitue un préalable nécessaire à toute discussion sur la conclusion d’une CJIP » (p. 7) ;
– les investigations conduites par l’entreprise doivent également contribuer à « établir les responsabilités individuelles » (p. 9 in fine), les faits devant être présentés « avec la plus grande précision possible » (idem) ;
– la révélation spontanée de faits « circonstancié » n’est prise en compte favorablement que si elle intervient dans « un délai raisonnable », apprécié par le Parquet « en tenant compte du temps qui s’est écoulé entre le moment où le dirigeant de la personne morale a eu connaissance des faits et celui de leur révélation » (p. 9). Ceci renvoie à une révélation spontanée par l’entreprise ;
– le fait, pour une de ses filiales ou l’un de ses dirigeants, d’avoir déjà fait l’objet de sanctions pour des faits « pouvant être qualifiés d’atteintes à la probité », tant par une juridiction française qu’étrangère, est « un obstacle de principe » à la mise en œuvre d’une CJIP (p. 8).
Enfin, ces lignes directrices de juin 2019 évoquent l’indemnisation de la victime (p. 11) laquelle lorsqu’elle intervient « avant même que ne soit proposée la conclusion d’une CJIP » constitue un « facteur favorable ». Ces victimes sont informées, par le Parquet (art. 41-1-2 du CPP) dans le cadre d’un avis à victime [21] , si l’éventualité de la conclusion d’une CJIP est confirmée. Dans cet avis, est demandée l’étendue du préjudice.
Les lignes directrices encouragent une indemnisation le plus en amont possible, étant entendu que les victimes conservent le droit de saisir les juridictions civiles.
Corruption internationale – Agence française anticorruption – Parquet national financier – Lignes directrices – Circulaire de la chancellerie – Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) – Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) – Détection – Lanceur d’Alerte – Trafic d’influence international – Lutte contre le blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme.
[1]. CRIM 202009G3/11.032020.
[2]. Rapport sur la « Prévention de la corruption et promotion de l’intégrité au sein des gouvernements centraux (hautes fonctions de l’exécutif) et des services répressifs » https://rm.coe.int/cinquieme-cycle-d-evaluation-prevention-de-la-corruption-et-promotion-/16809969fd.
[3]. Groupe d’États contre la corruption.
[4]. Mise en place de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique, de l’Agence française anticorruption et du Parquet national financier.
[5]. Le Royaume-Uni avec le Serious Fraud Office britannique (SFO) et les États-Unis avec le Department of State au titre de violations du Foreign Corrupt Practices Act.
[6]. https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/Lignes%20directrices%20PNF%20CJIP.pdf.
[7]. http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSD1402887C.pdf.
[8]. https://www.economie.gouv.fr/files/scpc_tracfin_corruption.pdf.
[9]. Cass. crim. 13 octobre 1992, n° 91-82.456.
[10]. http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSD1409228C.pdf.
[11]. 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.
[12]. JOUE du 26 novembre 2019, directive entrée en vigueur le 16 décembre 2019.
[13]. « […] personne physique qui aide un auteur de signalement au cours du processus de signalement dans un contexte professionnel et dont l’aide devrait être confidentielle » (art. 5 § 8).
[14]. https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/Lignes%20directrices%20PNF%20CJIP.pdf
[15]. CRIM/2018-01/G3-31.01.2018.
[16]. Circulaire du 2 septembre 2004 de présentation des dispositions de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 relatives à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité § 1.1.2.
[17]. https://www.oecd.org/fr/corruption/rapport-de-l-ocde-sur-la-corruption-transnationale-9789264226623-fr.htm.
[18]. Y compris les peines complémentaires que sont l’interdiction de droits civiques et civils, l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle à l’occasion de laquelle les faits ont été commis ou encore la confiscation des avoirs saisis.
[19]. CRIM/2018-01/G3-31.01.2018 – Spéc. p. 16 et 17.
[20]. https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/Lignes%20directrices%20PNF%20CJIP.pdf.
[21]. Le modèle figure dans la circulaire de la DACG du 31 janvier 2018, p. 31.
