Le contrôle de la concurrence au niveau européen est assuré par la Commission européenne, à travers la Direction générale de la concurrence. Elle agit notamment dans trois grands domaines qui peuvent concerner les services financiers : les aides d’État (I.), les abus de position dominante et les ententes (II.) et les concentrations (III.). Dans chacun de ces domaines, la Commission travaille main dans la main avec d’autres institutions, qu’elles soient européennes ou nationales, voire même mondiales.
I. La coopération en matière de contrôle des aides d’État dans les services financiers
1. La période pré-Union bancaire
Le contrôle des aides d’État dans le secteur financier a connu des bouleversements significatifs sur les 10 dernières années. À partir de 2007, la crise financière a placé la Commission sous le feu des projecteurs lorsque les États membres ont accordé des aides substantielles pour sauver leur système bancaire. Entre 2008 et 2014, les États membres ont accordé environ 4 600 milliards d’euros d’aides d’État toutes formes confondues. Ces versements ont été strictement encadrés par les règles relatives aux aides d’État pour assurer la compatibilité avec le Traité de fonctionnement de l’UE.
Le traitement de ce nombre important de demandes a conduit à intensifier la coopération entre les États membres et la Commission européenne pour mettre leurs interventions en conformité avec les règles de concurrence et, plus particulièrement, des aides d’État. Cette coopération s’est notamment traduite par des échanges nourris avec les ministères des Finances mais également les autorités de supervision nationales.
Sans régime juridique harmonisé de gestion des banques en crise jusqu’en 2015, le contrôle des aides d’État par la Commission européenne a servi de facto d’« autorité de résolution » pour le secteur bancaire européen. L’approche de la Commission, basée sur ses lignes directrices dont notamment la « communication bancaire[1] » de 2013, a permis d’assurer un minimum de cohérence entre les approches choisies par les États membres pour traiter leurs banques en difficulté.
2. L’Union bancaire
Un grand chamboulement a eu lieu en 2014. Les deux premiers piliers de l’Union bancaire ont été mis en place avec le transfert de la supervision des plus grandes banques vers la Banque Centrale Européenne (BCE) et la création d’une autorité centrale en charge de la résolution de ces banques, le Conseil de Résolution Unique (CRU). Le premier Pilier, incarné notamment aujourd’hui par la BCE, a pour but de mettre en place une approche uniforme pour la supervision bancaire. Le Mécanisme de supervision unique (MSU) juxtapose ainsi la BCE et les autorités de supervision nationales[2]. Quant au deuxième Pilier, dont le CRU est l’émanation la plus visible, il a mis en place des règles uniformes pour la résolution des banques européennes en juxtaposant de la même manière le CRU et des nouvelles autorités de résolution nationales[3].
3. De nouveaux acteurs et un nouveau cadre
L’Union bancaire se traduit donc concrètement par l’apparition de deux nouveaux acteurs dans le paysage institutionnel européen. Le nouveau cadre réglementaire leur a en plus confié des responsabilités clés dans la gestion des banques en difficulté. Par exemple, la BCE est chargée d’évaluer la solvabilité d’un établissement bancaire. La BCE ou le CRU sont chargés d’évaluer si un établissement est en défaillance avérée ou prévisible. Si c’est le cas, c’est alors au CRU de décider si une résolution est ou non dans l’intérêt public et, partant, de l’utilisation du Fonds de résolution unique (FRU) pour soutenir le processus de résolution.
Le cadre réglementaire introduit par l’Union bancaire a également clarifié le statut des aides d’État accordées aux banques. En particulier, une aide d’État peut caractériser la défaillance avérée ou prévisible d’un établissement, notamment lorsqu’elle est qualifiée de « soutien public financier extraordinaire ».
Par conséquent, l’utilisation d’aides d’État pour soutenir une banque est à présent uniquement prévue dans le cadre d’une résolution, sauf dans les trois cas exceptionnels suivants :
– une garantie publique appliquée à une assistance urgente en liquidité fournie par les banques centrales nationales ;
– une garantie publique appliquée à des passifs nouvellement émis ;
– une recapitalisation préventive.
Par ailleurs, au sein de l’Union bancaire, les ressources du FRU peuvent être déployées pour soutenir une résolution mais leur utilisation est soumise aux règles sur les aides d’État au même titre que les fonds nationaux de résolution dans les juridictions ne faisant pas partie de l’Union bancaire.
4. Transition vers un nouveau fonctionnement
Les pouvoirs de la Commission en matière de contrôle des aides d’État émanent directement du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)[4] ; néanmoins, dans la pratique, après l’introduction de l’Union bancaire, lorsqu’une banque se retrouve en difficulté et a potentiellement besoin de soutien, le travail de la Commission a été modifié. Au lieu de discuter avec une seule contrepartie (l’État membre qui inclut le superviseur national) durant ce qu’on appelle une phase de prénotification, la Commission doit à présent coordonner son travail avec trois entités dans l’Union bancaire : l’État membre, la BCE et le CRU. C’est pourquoi la gestion d’un épisode de stress pour une banque en difficulté exige une coordination interinstitutionnelle particulièrement renforcée.
5. De multiples acteurs, un même objectif
La Commission, la BCE ainsi que le CRU ont évidemment des mandats distincts soutenus par des approches différentes dans l’analyse des établissements en difficulté.
Cependant, elles partagent toutes un même objectif général qui est la stabilité et la compétitivité du secteur bancaire européen. Pour atteindre cet objectif commun, la Commission, la BCE et le CRU devront continuer à travailler main dans la main en mettant l’accent sur les trois dimensions suivantes :
– le partage d’informations clés pour gérer l’établissement en difficulté doit être fait suffisamment en amont afin que chaque institution dispose d’une vision à jour et complète de la situation ;
– les différences d’approches dans l’analyse doivent être fréquemment confrontées afin d’assurer une cohérence d’ensemble. Dans cette optique, les échanges à tous les niveaux sont essentiels pour gérer un établissement en difficulté.
II. La coopération en matière de contrôle des ententes et positionS dominanteS dans les services financiers
1. Plusieurs niveaux de coopération[5]
Dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles, la Commission européenne coopère avec d’autres entités à plusieurs niveaux.
Sur le plan international, la Commission européenne a signé des accords bilatéraux de coopération avec plusieurs pays (par exemple, USA, Canada, Japon, Corée du Sud, Suisse) afin de pouvoir collaborer dans le domaine de la politique de concurrence. La Commission a également négocié des chapitres sur la concurrence dans le contexte d’accords de libre-échange avec des pays tiers, avec pour but d’arriver à des politiques convergentes et une coopération dans l’application des règles de concurrence (par exemple, Israël, Singapour).
Les informations échangées avec les autorités de concurrence de ces pays sont non confidentielles, excepté si l’échange d’informations confidentielles est spécifiquement prévu par l’accord bilatéral (c’est le cas par exemple, de l’accord de coopération de « deuxième génération » passé avec la Suisse), ou si la source d’information donne son consentement explicite. La Commission coopère également avec certaines autorités de pays tiers (par exemple la Suisse) en matière d’inspections.
Dans le secteur des cartes de paiement, par exemple, la Commission a collaboré au fil des années avec de multiples autorités de concurrence, échangeant des informations sur des investigations.
En plus de ces échanges bilatéraux, la Commission coopère avec les autorités de concurrence sur un plan global au sein du Réseau International de Concurrence et de l’OCDE, où sont traitées périodiquement des problématiques liées à des pratiques anticoncurrentielles dans différents secteurs, y compris le secteur bancaire et financier. La Commission coopère également avec des instances internationales (G7, G20) sur des questions plus larges liées à la politique de concurrence et à la réglementation dans le domaine bancaire et financier.
Sur le plan européen, la Commission et les autorités des États membres coopèrent au sein du REC et dans le secteur bancaire et financier plus particulièrement, avec les autorités européennes et nationales de surveillance et de réglementation.
2. Le Réseau européen de concurrence (REC)[6]
Sur le plan européen, le Réseau européen de concurrence (REC) est un forum de discussion et un réseau de coopération qui permet à la Commission et aux autorités nationales de concurrence dans l’UE de collaborer étroitement pour faire appliquer les règles de l’UE en matière de pratiques anticoncurrentielles[7].
Le REC permet une coopération sur le plan des investigations :
– une application uniforme du droit européen de la concurrence, avec des procédures de coordination entre autorités nationales et Commission (avec, par exemple, la transmission des projets de décisions des autorités nationales à la Commission qui présente ses observations) ;
– un système souple et efficace pour l’allocation des cas (guidé par le principe de l’autorité la mieux placée pour traiter un cas – la Commission étant en général la mieux placée lorsque les pratiques ont un effet sur la concurrence dans plus de trois États membres) ;
– un système d’échange sécurisé d’informations confidentielles et une coordination sur les enquêtes en cours et sur les décisions ;
– une coopération concrète dans la réalisation des enquêtes : en pratique, les enquêteurs des autorités nationales assistent systématiquement ceux de la Commission pour la réalisation d’enquêtes sur leur territoire.
3. Groupes de travail sectoriels et horizontaux
Le REC s’organise en sous-groupes sectoriels se focalisant sur des secteurs spécifiques et en groupes de travail horizontaux qui s’occupent de questions horizontales d’une nature juridique, économique ou procédurale. Les membres des sous-groupes sectoriels collaborent également au travers de requêtes d’informations ponctuelles relatives à leurs enquêtes en cours. Cette coopération se fait à la fois à l’initiative de la Commission et des autorités des États membres.
Par exemple, le sous-groupe dans le secteur bancaire et des paiements a échangé récemment sur les décisions prises dans le secteur des cartes de paiement, avec une présentation des décisions récentes d’engagement MasterCard et Visa sur les commissions d’interchange interrégionales (CMI). D’autres échanges concernent le suivi de l’application et l’impact du Règlement relatif aux commissions d’interchange (IFR)[8] et de la directive sur les Services de paiement (DSP 2)[9].
Le sous-groupe dans le secteur des Services Financiers et des Assurances a permis à la Commission de présenter aux autorités de concurrence des États membres des réflexions sur deux points : d’une part, l’enquête menée par la Commission sur la mise en place d’un système de combinaison ou regroupement des données d’assurance en Irlande ; d’autre part, la publication d’une étude sur les possibles aspects anticoncurrentiels des prêts syndiqués octroyés par les établissements de crédit dans six États membres.
Le groupe de travail sur les marchés numériques est un exemple de coopération horizontale. Des problématiques touchant différents secteurs, y compris le secteur bancaire et financier, y sont abordées. Le secteur financier est en effet le principal utilisateur de technologies numériques et joue un rôle moteur dans la transformation numérique de l’économie et de la société. Sont présentées et discutées des études de marché et enquêtes sectorielles, par exemple sur les écosystèmes numériques, les algorithmes et les méga-données, ainsi qu’un suivi des problématiques touchant à l’économie numérique (dans le secteur des paiements, par exemple, les problématiques potentielles liées aux cryptomonnaies et l’arrivée des « Big Techs » dans les services financiers).
4. Coopération avec les autorités de surveillance et de réglementation
La Commission, et notamment la DG de la Concurrence, collabore aussi avec les autorités de surveillance et de réglementation européennes (et parfois nationales), afin de s’assurer de l’existence d’une concurrence effective qui permette des innovations telles que les récentes innovations financières (FinTech). Le but est de préserver un haut niveau de protection pour les investisseurs et les consommateurs, l’idée étant de garantir la solidité et l’intégrité du système financier et l’efficience et la stabilité du marché.
La coordination entre la DG Concurrence et les autorités de surveillance et de réglementation est concentrée à des domaines de haute importance et/ou sujets à une évolution rapide. Un exemple est la participation de la Commission à un groupe de travail avec des représentants des gouvernements des États membres et différentes autorités de réglementation sur le suivi de l’application de l’IFR.
La Commission participe aussi à des discussions liées aux solutions FinTech, et à d’autres innovations telles que les cryptomonnaies, les technologies de chaînes de bloc, et les solutions de paiement innovantes.
5. Exemple du projet de cryptomonnaie Libra
Différents services de la Commission Européenne surveillent, par exemple, le développement du projet Libra lancé par Facebook, sous plusieurs angles réglementaires : stabilité financière et monétaire, droit de la concurrence, protection des données et cybersécurité, blanchiment de capitaux, protection des consommateurs, etc.
La Commission coopère également sur un plan plus global, afin de s’assurer d’une approche coordonnée et de faire face d’une façon harmonisée aux risques posés par le projet. Les instances internationales de coopération incluent, par exemple, le G7 ou encore le Conseil de stabilité financière du G20, au sein duquel la Commission participe aux débats d’orientation.
III. La coopération en matière de contrôle des concentrations dans les services financiers
1. La protection des intérêts légitimes nationaux dans le cadre des concentrations de dimension européenne
L’objectif du contrôle européen des concentrations est de veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché intérieur de l’UE. À cet effet, le Règlement sur les concentrations[10] établit un « système de guichet unique », dans lequel les opérations relevant de son champ de compétence (concentrations de dimension européennes) doivent être notifiées à la Commission qui les appréciera exclusivement sur la base de considérations liées au droit de la concurrence.
En vertu de l’article 21(2) du Règlement sur les concentrations, la Commission a compétence exclusive pour apprécier l’incidence concurrentielle des concentrations de dimension européenne. Les États membres ne peuvent pas appliquer leur législation nationale en matière de concurrence à ces opérations (article 21(3) du Règlement sur les concentrations). L’Article 2(2) du Règlement sur les concentrations pose le test suivant pour apprécier les concentrations qui sont soumises à l’examen de la Commission : « Les concentrations qui n’entraveraient pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante, doivent être déclarées compatibles avec le marché commun. »
Les intérêts publics autres que ceux relatifs à la politique de concurrence ne sont pas directement pris en compte dans l’analyse de la Commission. Cela étant, le Règlement sur les concentrations reconnaît qu’il existe d’autres intérêts légitimes dignes de protection et autorise les autorités des États membres à prendre des mesures appropriées dans des conditions strictes. En application de l’article 21(4) du Règlement sur les concentrations, les États membres ne peuvent pas adopter de mesures susceptibles d’interdire ou de compromettre (de jure ou de facto) ces concentrations, à moins que les mesures en question (i) n’assurent la protection d’intérêts autres que la concurrence et (ii) ne soient nécessaires et proportionnées pour protéger des intérêts qui sont compatibles avec tous les aspects du droit communautaire.
La sécurité publique, la pluralité des médias et les règles prudentielles sont des intérêts qui sont reconnus par le règlement sur les concentrations en tant qu’intérêts légitimes, mais les mesures spécifiques doivent être proportionnées et totalement compatibles avec le droit communautaire.
2. La protection des intérêts légitimes des États membres en matière bancaire et financière
L’article 21 du Règlement sur les concentrations analyse de manière stricte le champ d’application et/ou l’application des motifs de justification d’un intérêt public reconnu.
Même lorsque des motifs de justification existent, leur application est soumise à des exigences strictes de proportionnalité et de non-discrimination. En particulier, pour que le critère de proportionnalité soit satisfait, la mesure en cause doit i) être propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit ; et ii) ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. En d’autres termes, la mesure doit être propre à réaliser l’intérêt déclaré et l’objectif recherché ne saurait raisonnablement être atteint par des mesures moins restrictives.
L’article 21(4) du Règlement sur les concentrations sert l’objectif double de la protection de la compétence exclusive de la Commission en matière d’examen des concentrations de dimension européenne et de protection du marché intérieur, afin de prévenir les ingérences injustifiées des États membres dans les opérations transfrontalières, sans toutefois les empêcher d’adopter des mesures proportionnées visant à protéger des intérêts publics légitimes[11].
3. Exemple de coopération : Deutsche Börse (DG)/London Stock Exchange Group (LSEG) – 2017
La concentration envisagée aurait combiné les activités de Deutsche Börse (DB) et de London Stock Exchange Group (LSEG). En réunissant les bourses allemande, britannique et italienne, ainsi que plusieurs des plus grandes chambres de compensation européennes, elle aurait conduit à la création de l’opérateur boursier européen de loin le plus important.
La concentration aurait conduit à un monopole de fait sur le marché de la compensation des instruments à revenu fixe (obligations et accords de rachat d’obligations) en Europe, où les parties sont les seules à fournir de tels services. Un tel monopole dans le domaine de la compensation des instruments à revenu fixe aurait également eu un effet d’entraînement sur les marchés en aval du règlement, de la conservation de titres et de la gestion des garanties. Les prestataires de services présents sur ces marchés sont tributaires des flux de transactions provenant des chambres de compensation. En outre, la concentration aurait supprimé toute concurrence horizontale en ce qui concerne la négociation et la compensation des produits dérivés sur actions individuelles (basés sur les actions de sociétés belges, néerlandaises et françaises).
Pour lever les craintes de la Commission, les parties ont proposé une mesure corrective consistant en la cession de LCH Clearnet SA, la chambre de compensation de LSEG en France. La Commission est parvenue à la conclusion que cette cession aurait résolu les problèmes relatifs aux produits dérivés sur actions individuelles. Elle n’aurait toutefois pas permis de lever ses craintes quant à la création du monopole de fait dans le secteur de la compensation des instruments à revenu fixe.
Au cours de l’enquête de la Commission, il y a eu une coopération régulière entre la Commission et plusieurs autorités nationales de supervision, dont les missions visent à protéger des intérêts distincts[12]. Plus particulièrement, le risque systémique, en ce compris « too big to fail », est une question relevant uniquement de la compétence des autorités de supervision financière.
Conclusion
L’ensemble des instruments présentés doit être engagé dans une coopération multidimensionnelle avec de multiples acteurs et nécessite une vision globale des questions liées au fonctionnement des marchés financiers. Cette approche est indispensable pour assurer un contrôle efficace de la concurrence au sein du marché intérieur.
[1] Communication de la Commission concernant l’application, à partir du 1er août 2013, des règles en matière d’aides d’État aux aides accordées aux banques dans le contexte de la crise financière (« Communication concernant le secteur bancaire »). Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE OJ C 216, 30 juillet 2013, pp. 1-15.
[2] NDLR: Règl. 1024/2013/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit (JOUE L 287 du 29 octobre 2013, p. 63).
[3] NDLR: Règl. 806/2014/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2014 établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un Fonds de résolution bancaire unique (JOUE L 225 du 30 juillet 2014, p. 1).
[4] NDLR: art. 107 à 109 du TFUE.
[5] La section qui suit est illustrée de manière concise, la problématique portant sur les aspects principaux étant développée dans le discours de Me Jean-Paul Tran Thiet.
[6] Idem.
[7] NDLR: cf. Règl. (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.
[8] Règlement (UE) 2015/751 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE), OJ L 123, 19 mai 2015, pp. 1-15.
[9] Directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 2002/65/CE, 2009/110/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010, et abrogeant la directive 2007/64/CE (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE), OJ L 337, 23 décembre 2015, pp. 35-127.
[10] Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE), OJ L 24, 29 janvier 2004, pp. 1-22.
[11] Par exemple, BSCH c/ Champalinaud (1999) (https://europa.eu/rapid/press-release_IP-99-774_fr.htm) ; Unicredito c/ HVB (2006) (see https://europa.eu/rapid/press-release_IP-06-277_fr.htm).
[12] Vu la multitude d’entreprises intervenant dans cette transaction, d’autres autorités impliquées dans l’examen de la transaction seraient les autorités financières au Royaume Uni, à savoir la Financial Conduct Authority (FCA) et la Banque d’Angleterre, la BAFIN et le ministre de l’Économie de la Hesse en Allemagne, l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) en France, la BCE, la Banque d’Italie et le Consob en Italie, ainsi qu’une série d’autorités de supervision en Belgique, Suisse et Norvège.
