C’est un fait indéniable que depuis la crise financière mondiale de 2007-2008, la coopération internationale en matière financière ait connu un essor spectaculaire. De nouvelles institutions ont été créées, comme le Groupe d’Action Financière (GAFI – Financial Action Task Force, FATF), tandis que d’autres, comme le Forum de stabilité financière (FSF, aujourd’hui Conseil de stabilité financière – CSF, Financial Stability Board – FSB), ont vu leur organisation renforcée et leurs compétences élargies. Un grand nombre d’accords sur l’échange d’informations ont été conclus. De nouveaux outils ont été ajoutés aux dispositifs des superviseurs, dont la possibilité d’inspecter l’ensemble des locaux d’une institution financière qui relève de leur champ de responsabilité, y compris ceux situés à l’étranger, le cas échéant conjointement avec d’autres autorités étrangères. De plus, le domaine de la coopération a été étendu à des sujets nouveaux, tels que la résolution bancaire.
Cependant, la coopération entre superviseurs n’a jamais atteint le stade du droit international public classique. Elle est sujette au respect d’un certain nombre de conditions, elle peut être suspendue à tout moment, et elle n’impose pas d’obligations juridiques stricto sensu. Il n’est donc pas exagéré de dire que l’exécution de la coopération dépend, en majeure partie, de la bonne volonté des institutions qui y participent. Elle n’a pas été judiciarisée de la même sorte que dans d’autres matières, comme par exemple dans le droit environnemental, la protection de la santé humaine ou l’échange des données personnelles, où des traités ont été conclus et des institutions ayant des pouvoirs contraignants établis.
Nous pourrions expliquer cet état des lieux par l’adage « La confiance est bonne mais la défiance est plus sûre ». Sous couverture de coopération entre États se cache une incertitude profonde quant à la motivation, la bonne volonté et la compétence des superviseurs étrangers. La défiance a pourtant un résultat sur le plan juridique, qui se résume par une citation de Vladimir Ilitch Oulianov, mieux connu sous son surnom « Lénine » : « La confiance n’exclut pas le contrôle ». Cette maxime reflète bien la relation qui existe entre, d’une part, la collaboration étroite entre les autorités de supervision et d’autre part, un contrôle plus strict des opérateurs et services venant de pays tiers. Dans un premier temps imparti, nous essaieront de jeter plus de lumière sur ce mécanisme en esquissant d’abord l’état de la collaboration, aussi bien son étendue que son caractère provisoire et incertain (I.). Dans un second temps, nous nous attacherons aux mécanismes de contrôle élaborés en réponse, visant à imposer une coopération des autorités étrangères ou, le cas échéant, à sanctionner son défaut (II.).
I. La confiance : l’intensification de la coopération entre superviseurs
C’est dire une platitude que nulle coopération mutuelle ne peut exister sans une confiance mutuelle des deux parties. Cela vaut également pour la coopération dans le contexte de la supervision. Celle-ci a connu un essor fulgurant au cours des dernières années. À l’origine se trouve la crise financière mondiale de 2007-2008. Cet évènement démontrait avec force le degré d’intégration, d’interconnexion et d’interdépendance qu’avaient atteint les marchés financiers grâce aux développements technologiques tels que l’internet, les innovations financières comme par exemple les produits structurés, ou encore la dérégulation progressive des marchés financiers.
Après l’effondrement de la Banque Lehman Bros. et les rebondissements qui s’en sont suivis dans le monde entier, il sautait aux yeux qu’une supervision fragmentée par les frontières nationales ne suffisait plus à endiguer les dangers qui résultaient des marchés devenus désormais globaux. Une perspective mondiale de la gouvernance des marchés financiers devenait indispensable[1]. En particulier, il devenait évident que les risques affectant la stabilité du système mondial dans son ensemble ne pouvaient pas être jugulés sans une coopération étroite entre les autorités nationales[2]. La réaction à cette nouvelle réalité a été une extension du dispositif de coopération (1.), dont la base juridique reste pourtant fragile (2.).
1. L’extension de la coopération
Commençons par le succès. Dans les douze années qui se sont écoulées depuis 2007, nous avons assisté à une intensification de la coopération entre superviseurs qui se remarque sur plusieurs échelles. Elle concerne aussi bien les institutions que les instruments et le domaine de la coopération.
On note d’abord une réforme profonde au niveau des institutions. Depuis la crise, les superviseurs se rencontrent plus régulièrement dans différents forums, aussi bien multilatéraux que bilatéraux. Parmi les institutions internationales, se démarque surtout le CSF, qui a évolué d’un simple forum vers une structure permanente qui réunit les représentants des banques centrales et des ministères des finances de 26 pays. Comme les établissements de crédit sont souvent supervisés par les banques centrales ou par des autorités spéciales subordonnées au ministère des finances, le CSF remplit une fonction de coordination aussi bien au niveau politique qu’en matière de régulation et de supervision[3]. À son côté, il existe un certain nombre d’autres institutions multilatérales qui jouissent d’un rôle et d’une activité accrus depuis la crise. On ne mentionnera ici que le Fonds Monétaire International (FMI), le Comité de Bâle sur le Contrôle Bancaire (CBCB – Basel Committee on Banking Supervision, BCBS) ou bien l’Organisation internationale des commissions de valeurs (IOCV – International Organization of Securities Commissions, IOSCO). Elles sont complétées par des plateformes bilatérales de discussion, dont un des exemples phare est le forum de la régulation financière entre l’UE et les E.U., dans lequel les principaux superviseurs européens et américains se retrouvent régulièrement pour débattre des questions d’actualité[4].
Au niveau des instruments, on constate un nombre de textes qui sont issus de ces institutions et qui ont typiquement une valeur de soft law. À titre d’exemple, on peut citer les principes directeurs pour une supervision efficace qui ont été publiés par le Comité de Bâle en 2012[5]. À l’échelle bilatérale s’ajoutent des accords de coopération entre les autorités de supervision et de résolution, dont le nombre ne cesse de croître depuis 2007. Ces accords peuvent être soit de nature générale, comme l’accord multilatéral modèle de l’OICV[6], soit limités à une certaine matière ou concerner une institution précise[7]. Leur contenu a beaucoup évolué dans les dernières années. Généralement, l’accent est mis sur l’échange d’informations avec les États tiers. Le cadre dans lequel s’effectue un tel échange d’informations est souvent défini de manière très détaillée. En même temps, la discrétion dont jouissent les superviseurs quant à la mise à disposition de ces informations se trouve plus restreinte, tandis que les moyens d’obtenir les informations ont été considérablement élargis, en incluant par exemple des inspections communes sur place[8].
Autre instrument, qui n’est pas totalement nouveau mais dont l’usage s’est multiplié et dont le fonctionnement a été peaufiné après la crise : les collèges de superviseurs. Ces collèges ont été créés pour remédier à l’asymétrie éclatante entre l’activité transfrontière des groupes bancaires multinationaux et le pouvoir territorialement restreint des autorités de supervision[9]. Ils permettent la coordination entre les différents superviseurs, y compris ceux des États tiers. Alors que de telles coopérations étaient initialement restreintes à des cas particuliers comme celui de la BCCI, elles sont aujourd’hui très répandues. Il existe aussi une version particulière pour les cas de restructuration : les collèges de résolution. Ceux-ci avaient été proposés par le CSF sous le nom de « Crisis Management Groups »[10]. Ils ont été entérinés en droit européen par la BRRD[11].
L’étendue de la coopération a considérablement évolué en réaction à la crise. Ceci concerne d’abord le champ d’application territorial de la coopération : alors qu’à l’origine, il était souvent restreint aux relations transatlantiques ou aux relations entre pays voisins, il est aujourd’hui devenu global[12]. De surcroît, la coopération ne se limite plus à quelques cas extraordinaires, comme l’investigation des délits d’initié ou autres abus de marché, mais englobe aujourd’hui pratiquement toutes les matières bancaires et financières. Elle concerne par exemple, en matière d’infrastructures de marché, les chambres de compensation et contreparties centrales (Central Counterparties – CCP) qui sont responsables de la compensation des produits dérivés[13], mais aussi les fonds d’investissement alternatifs, y compris les fonds spéculatifs et les fonds de private equity[14], ou encore les agences de notation de crédit[15]. La coopération joue également un rôle en matière de résolution des établissements de crédits et prestataires de services financiers[16]. En outre, une nouvelle réforme du Règlement EMIR permet à la Commission d’accorder aux autorités des pays tiers un accès direct et réciproque aux données des référentiels centraux établis dans l’Union[17].
Un des succès majeurs de la coopération peut être observé dans le domaine de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, ou les pratiques sont aujourd’hui relativement uniformes à l’échelle mondiale[18]. Grâce à leurs coordination de plus en plus étroite, les superviseurs sont même capables de faire face à des dangers imprévus, tels que la manipulation des indices financiers (benchmarks). Ils sont ainsi en train de remplacer, de façon assez spectaculaire, des indices comme le LIBOR, auxquels se réfèrent des milliers de contrats existants entre des parties dans le monde entier. L’importance extraordinaire de cet effort collectif ne doit en aucun cas être sous-estimée[19].
2. La fragilité de la coopération
Bien que l’extension de la coopération, tant quantitative que qualitative, soit tout à fait remarquable, sa base juridique reste fragile. Cette fragilité ne concerne pas la capacité des autorités de supervision de conclure des accords avec leurs homologues étrangères, ou leur pouvoir d’échanger des informations avec celles-ci. En fait, tant le droit primaire[20] qu’une multitude de textes de droit secondaire prévoient ces compétences et pouvoirs, et régissent les points saillants du contenu de ces accords[21]. Parfois, la conclusion de tels accords doit être précédée d’un accord plus formel conclu par le Conseil sur la proposition de la Commission[22], mais, dans la majorité des cas, ce sont les autorités européennes de surveillance qui peuvent les conclure de leur propre gré. Les textes de droit secondaire prévoient également la possibilité, ainsi que les conditions de la participation de représentants de pays tiers dans les collèges de supervision[23] ou de résolution[24].
Le problème se cache ailleurs. Il réside dans la nature provisoire et non contraignante de la coopération. En fait, les fameux accords de coopération, sauf pour ceux qui sont de nature internationale formelle, excluent expressément la création d’obligations juridiques contraignantes et sont subordonnés aux droits nationaux des autorités participantes[25]. Ils clarifient également qu’ils ne confèrent à personne un droit de revendiquer leur exécution[26]. D’emblée, certains précisent même qu’il s’agit seulement d’une déclaration d’intention, qui ne limite ni ne conditionne d’aucune manière l’autonomie des parties signataires[27]. Comme si cela ne suffisait pas, les accords prévoient aussi qu’il peut y être mis fin par simple déclaration unilatérale en respectant un délai très court, typiquement de 30 jours[28].
De plus, l’échange d’informations est sujet à des limitations importantes, par exemple concernant les intérêts nationaux essentiels, l’usage même de cette information et la confidentialité[29]. Le droit européen exige également des restrictions pour préserver le secret professionnel et la protection des données personnelles[30]. Ces restrictions donnent encore plus d’arguments qui permettraient de refuser un échange d’informations, au cas où une autorité sentirait le besoin de se justifier. Mais ce besoin n’existe pas réellement étant donné qu’aucune sanction juridique n’est prévue pour l’inexécution de l’accord de coopération. En somme, la valeur juridique de ces accords est très faible.
La situation dans les collèges de supervision et de résolution n’est pas meilleure. D’une part, la participation des représentants des pays tiers dépend du bon-vouloir des institutions européennes, dont le pouvoir en la matière est entièrement discrétionnaire. Mais ce qui pèse encore plus sur la valeur de ces collèges est le fait qu’ils n’ont aucun pouvoir de décision. Leur rôle se limite à celui d’une simple instance de consultation, raison pour laquelle ils sont parfois considérés comme de purs « talk shops ». Leur efficacité est de surcroît sérieusement compromise par les positions contradictoires des participants, qui ont naturellement tendance à veiller aux intérêts nationaux de leur État d’origine et non pas à celui des créanciers dans leur ensemble[31].
La nature fragile de la coopération entre superviseurs fait que l’échange d’informations manque souvent d’efficacité. Ceci est inhérent à la nature floue de l’information : juridiquement, il n’est possible de demander que l’échange d’informations « dures », tandis que ce sont souvent les informations « souples » qui sont beaucoup plus révélatrices de l’état financier d’un établissement[32]. Surtout, rien ne garantit l’échange effectif d’informations essentielles en temps de crise, quand il serait d’autant plus nécessaire. La valeur des accords entre superviseurs est parfois, non sans un certain cynisme, comparée au cours des actions en bourse des établissements qu’ils surveillent : lorsque le prix est en hausse, alors l’accord de coopération a également une grande valeur, mais lorsqu’il baisse, alors la valeur de l’accord chute également[33]. Un auteur suggère que la vraie raison motivant la coopération entre superviseurs est non une obligation juridique, mais le souci de maintenir leurs réputations[34]. Cela paraît probable, mais il est également vrai que la réputation devient secondaire lorsqu’une crise met en danger les créanciers de l’État d’origine du superviseur. Dans ce cas, ce sera toujours l’intérêt national qui prévaudra.
II. La méfiance : le contrôle strict des services et opérateurs venant de l’étranger
Les législateurs sont, comme les régulateurs, bien conscients de la nature incertaine et précaire de la coopération avec les États tiers. Ils ne sont pas restés passifs face au risque d’un refus d’échange d’informations par les autorités étrangères. Tout au contraire, ils ont développé des mécanismes pour répondre à ce danger. Ces mécanismes jouent sur deux niveaux : en premier lieu, le droit national prévoit une sanction pour les pays qui ne sont pas prêts à collaborer en leur barrant l’accès au marché financier interne (1.). Au cas où cette menace n’est pas efficace ou si la coopération n’est pas suffisante pour atteindre les objectifs poursuivis, le législateur n’hésite pas à aller plus loin et impose un contrôle strict à l’intérieur et même à l’extérieur de son territoire (2.).
1. Le retrait d’accès au marché en cas de manque de coopération
Un moyen très efficace dont le législateur dispose pour susciter la coopération d’un autre État est d’offrir en échange l’accès des opérateurs de ce dernier à son marché financier national. En effet, un très grand nombre de pays sont des exportateurs nets de services financiers. Parmi eux se trouvent des centres offshore comme Hong Kong ou Singapour, mais également des grands pays comme les États-Unis[35]. Ces pays tirent des profits énormes de la présence d’une industrie financière sur leur sol, tant par les emplois lucratifs qu’elle offre à leurs habitants que par les recettes fiscales qu’ils gagnent à travers ces entreprises. Mais l’exportation de services financiers fonctionne seulement dans la mesure où les autres pays sont prêts à accepter l’importation de ces services. Ces derniers refusent souvent l’accès à leur marché si le pays exportateur ne dispose pas d’une supervision efficace ou ne coopère pas avec les autorités du pays importateur.
Une bonne illustration de ce rapport entre coopération et accès au marché est fournie par le Règlement MIF[36]. Celui-ci prévoit dans son article 46, al. 1er, la possibilité de permettre aux entreprises de pays tiers d’offrir leurs services dans toute l’UE sans y établir de succursale. Cette autorisation est soumise à trois conditions : premièrement, l’adoption d’une décision d’équivalence par la Commission, par laquelle le cadre juridique et la surveillance dans le pays d’origine sont jugés comme étant comparables à ceux de l’Union ; deuxièmement, l’autorisation de l’entreprise dans son pays d’origine pour fournir les services financiers qu’elle se propose d’offrir également dans l’Union ; et enfin, l’établissement de modalités de coopération entre les autorités de surveillance[37]. La dernière condition concerne directement notre sujet. Elle démontre qu’il y a un rapport direct et immédiat entre coopération entre superviseurs et accès au marché financier de l’Union.
Selon l’article 47, al. 2, du Règlement MIF, les modalités de coopération consistent en la conclusion d’un accord de coopération entre les autorités compétentes concernées du pays tiers et l’AEMF. Cet accord joue donc un rôle primordial pour l’accès au marché, et les autorités des pays tiers ont tout intérêt à le conclure si elles veulent soutenir leurs entreprises nationales dans l’exportation des services financiers vers l’Union. Cette même disposition du Règlement MIF précise aussi le contenu minimal d’un tel accord. Celui-ci doit définir au moins trois points : un mécanisme d’échange d’informations qui permet notamment à l’AEMF l’accès à toutes les informations sur les entreprises du pays tiers qu’elle demande (nota bene : et pas seulement celles dont elle a besoin) ; un mécanisme de notification rapide pour le cas où une entreprise enfreint les conditions de son agrément dans son pays d’origine ; et enfin, des procédures de coordination de surveillance, prévoyant notamment des inspections sur place. Il n’est donc pas suffisant de conclure un accord avec des dispositions floues et imprécises ; il faut que le pays tiers s’engage à fournir à l’autorité européenne toutes les informations qu’elle demande, qu’il promette aussi de notifier l’AEMF des développements actuels, et qu’il se déclare prêt à permettre l’inspection des locaux des entreprises dans son territoire si cela s’avère nécessaire. Sans la conclusion d’un accord de coopération avec ce contenu minimal, les entreprises du pays tiers ne peuvent pas accéder à l’ensemble du marché financier de l’Union, mais sont à la merci de chaque État membre pour obtenir une autorisation d’accéder à son marché national[38]. Le règlement MIF, il faut le souligner, ne présuppose nullement un engagement ferme dans le sens d’une obligation juridique. La nature fragile et molle de l’accord de coopération n’est pas mise en question.
La condition posée pour l’accès au marché financier donne une forte incitation aux autorités des pays tiers de s’engager avec leurs homologues européens dans la voie de la coopération. Faire dépendre l’accès au marché de la coopération des autorités de surveillance n’est pas une sorte de chantage en exerçant le pouvoir du plus fort, mais se trouve entièrement justifié par les intérêts légitimes de l’Union. Celle-ci doit se protéger notamment contre le risque d’une défaillance de la surveillance dans le pays d’origine, qui aurait de graves répercussions sur leur système financier. Une telle défaillance ne peut pas être totalement exclue du fait qu’une décision d’équivalence a été adoptée. Bien que le cadre de régulation et de surveillance soit généralement équivalent à celui de l’Union, il reste néanmoins possible que la supervision fasse défaut dans un cas précis. Pour prévenir cette éventualité, il est utile que les autorités européennes évaluent elles-mêmes les données. De plus, l’échange d’informations sert aussi à prévenir le risque d’un morcellement national de la surveillance, qui ne correspondrait pas aux activités transnationales des entreprises surveillées. Ce n’est qu’en travaillant ensemble que les autorités obtiennent une vue d’ensemble sur la totalité des activités des groupes multinationaux[39]. Finalement, la coopération entre superviseurs permet aussi de contrôler leur efficacité et, au moins dans certains cas, de renforcer leur capacités opérationnelles (capacity building). On peut nourrir l’espoir qu’à travers la coopération, il serait possible d’atteindre un standard global de supervision qui soit plus au moins similaire dans les pays participants. En tout état de cause, on perçoit difficilement d’autres moyens d’arriver à une telle fin, si ce n’est en créant une autorité mondiale de surveillance, qui serait source de problèmes très graves[40].
Le Règlement MIF n’est d’ailleurs pas le seul texte qui exige la conclusion d’accords de coopération. De nombreux autres directives et règlements de l’UE l’imposent également comme condition d’accès au marché financier interne[41]. De plus, l’UE n’est pas seule à exiger la coopération entre régulateurs comme condition préalable de l’accès au marché. De l’autre côté de l’Atlantique, la Commodities Futures Trading Commission (CFTC) suit une approche très similaire à celle de l’Union pour l’évaluation de la substituted compliance, qui correspond à l’appréciation de l’équivalence en droit européen, sinon dans la méthodologie utilisée, au moins dans son résultat. La substituted compliance permet l’accès au marché américain pour les entreprises des pays tiers. Dans une directive interprétative, la CFTC énonce qu’une condition préalable à l’acceptation de la conformité du droit étranger comme équivalent au droit américain est « la conclusion d’un accord de coopération approprié ou un arrangement similaire entre la [CFTC] et le régulateur étranger pertinent »[42]. La CFTC a également donné un avis sur le contenu nécessaire d’un tel accord. Selon elle, un tel accord devrait prévoir l’accès aux informations, des inspections sur place, ainsi qu’une procédure de notification dans certains cas[43]. Il est intéressant de voir que ce contenu est à la lettre près le même que celui exigé par le Règlement MIF.
L’exigence d’un accord de coopération est donc raisonnable et usuelle à l’échelle transatlantique. On pourrait même lui accorder le statut d’un principe général de la surveillance internationale. Pourtant, plusieurs incohérences affaiblissent sa portée.
D’abord, l’exigence est loin d’être imposée de façon générale. Certains textes européens se limitent à la condition d’équivalence du cadre régulateur et de surveillance du pays tiers, sans exiger aussi la conclusion d’un accord de coopération[44]. Il n’est pas aisé d’expliquer ce traitement divergent des textes préalablement cités. En tous cas, cela ne peut pas signifier une confiance absolue dans le pays tiers, vu qu’un de ces textes oblige la Commission à contrôler l’application effective par le pays tiers des exigences équivalentes au droit européen[45]. On peut difficilement imaginer un tel contrôle sans une forme d’échange d’informations efficace. Dès lors, on peut penser que la Commission ne donnerait pas son aval à un statut équivalent sans avoir conclu préalablement un accord de coopération avec le pays tiers. On pourrait donc généraliser cette exigence pour tous les cas d’ouverture du marché financier européen.
Un deuxième problème relève du fait que le droit européen – autant que les directives interprétatives de la CFTC – se limite à demander un accord de coopération sans trop s’intéresser à son exécution. Il est pourtant clair que la simple formalité de la conclusion d’un tel accord ne suffit pas pour obtenir toutes les informations, étant donné que ces accords ne créent aucun droit ou obligation juridique et ne prévoient aucune sanction en cas d’inexécution[46]. Comment donc assurer leur respect ? Il semble que les législateurs européens et américains se fient beaucoup au fait que les dispositions de ces accords sont généralement observées en pratique. Dans le cas où les autorités d’un pays tiers refuseraient d’échanger des informations, le régulateur de l’État partenaire dispose toujours d’une possibilité de mettre fin à l’accord par déclaration unilatérale et ainsi retirer la base de l’autorisation d’accès au marché. Ceci est bien sûr une décision lourde de conséquences tant pour le pays tiers que pour le marché hôte. Souvent l’autorité va hésiter à choisir une telle option « nucléaire », en particulier en vue de préserver la relation avec son homologue. Il serait dès lors utile de donner aux autorités européennes, à savoir la Commission et l’Autorité Européenne des Marchés Financiers (AEMF), le pouvoir de fermer l’accès au marché aux opérateurs étrangers en cas d’un refus d’échanges d’informations ou bien d’un défaut dans la collaboration effective par les autorités du pays tiers, sans la nécessité de mettre fin préalablement à l’accord de coopération.
La nouvelle version d’EMIR va dans ce sens, puisqu’elle permet de retirer la reconnaissance d’une contrepartie centrale d’un pays tiers lorsque, entre autres, l’AEMF n’est pas capable d’exercer sa responsabilité de surveillance en raison d’un refus des autorités du pays d’origine de fournir les informations nécessaires ou de coopérer à d’autres égards avec leur homologue européen[47]. L’accent est ici mis sur l’efficacité de la coopération. Il ne serait pas logique de restreindre cette nouvelle approche à la compensation par des CCP. Au contraire, elle devra nécessairement être élargie à d’autres domaines, comme la surveillance des prestataires de services d’investissement. Les autorités doivent toujours s’assurer que la coopération ne se limite pas à une promesse, mais soit effective en pratique.
Pour garantir la coopération, les autorités entament souvent des négociations, par exemple dans le cadre du forum de la régulation financière entre l’UE et les E.U. Sous les auspices de ce dernier, les autorités américaines et européennes ont abordé un certain nombre de sujets pour garantir une reconnaissance de l’équivalence par l’autre partie[48]. Ces négociations sur la reconnaissance se déroulent en dépit de contraintes législatives. Elles doivent leur efficacité à la menace légale d’un retrait de reconnaissance en cas de refus de coopération.
2. La supervision extraterritoriale et la reterritorialisation de la finance
Un tableau dressé de l’état de la coopération avec les pays tiers ne serait pas complet s’il ne reflétait également le contrôle toujours plus strict que les États exercent sur les opérateurs originaires de ces pays. Alors que la collaboration entre les superviseurs a été élargie, nous constatons un mouvement inverse vers une surveillance toujours plus unilatérale de la part des États. Ce mouvement partage vraisemblablement les mêmes origines que la coopération entre superviseurs, à savoir le degré de mondialisation sans précédent des marchés financiers. La mondialisation requiert et justifie aussi bien d’intensifier les contacts avec les autres États que de prendre ses propres précautions. C’est une nécessité pour plusieurs raisons : Premièrement, parce qu’on doit suspecter les autres pays d’adopter consciemment des standards de supervision plus laxistes pour attirer des opérateurs sur leur sol, et de s’engager ainsi dans la fameuse concurrence réglementaire (regulatory competition)[49]. Mais deuxièmement, et indépendamment de la première raison, des précautions sont aussi opportunes parce que les États n’ont pas tous la même attitude concernant les risques pour la stabilité financière et adoptent souvent des opinions divergentes quant aux mesures nécessaires pour les juguler[50]. Même en faisant confiance à la bonne volonté et la capacité des superviseurs, il convient donc de prendre ses propres précautions selon sa propre appréciation des dangers. L’expression léninienne selon laquelle la confiance n’exclut pas le contrôle se trouve donc entièrement justifiée.
Le contrôle unilatéral s’exerce par des voies différentes. La première d’entre elles est l’extension du champ d’application géographique du droit national. Les opérateurs des pays tiers sont soumis à une règlementation du pays hôte d’accueil. Ceci s’avère notamment nécessaire pour les opérateurs qui maintiennent leur siège et le centre de leurs opérations à l’étranger et dont l’activité a des effets sur le marché d’autres États. L’exemple emblématique est celui des CCP de produits dérivés, offrant des services à des clients partout sur la planète. Elles sont le nœud du système financier mondial et leurs activités sont de nature globale, mais elles ne peuvent nécessairement être situées que dans un seul État. Par conséquence, d’autres États ne peuvent assurer leurs intérêts que par l’application extraterritoriale de leur droit.
L’UE s’est engagée dans cette voie avec l’EMIR. Dans un premier temps, elle a défini le champ d’application territoriale de ce Règlement de façon large. Elle a inclus dans l’obligation de compensation non seulement des contrats dérivés entre entreprises européennes et entreprises situées dans des pays tiers, mais également des contrats entre deux entreprises non-européennes pour autant que le contrat « ait un effet direct, substantiel et prévisible dans l’Union ou lorsque cette obligation est nécessaire ou appropriée afin de prévenir le contournement de toute disposition du [présent] règlement »[51]. Il est intéressant de voir que la régulation américaine contient une définition de son champ d’application qui est similaire à celui de l’UE à la lettre près[52].
Mais l’applicabilité extraterritoriale du droit national ne suffit plus dans un contexte où les positions politiques transatlantiques divergent de manière croissante. De surcroît, le Brexit a changé la donne : avec la sortie du Royaume-Uni de l’UE, le centre financier prééminent de l’Europe se trouvera hors de portée des superviseurs de l’Union. Pour se préparer à cette nouvelle réalité, le législateur européen a introduit de nouvelles dispositions dans EMIR qui permettent à l’AEMF d’exercer des pouvoirs de supervision extraterritoriale. À cette fin, le nouvel article 25 fait une distinction entre les contreparties centrales de catégories 1 et 2. Ces dernières sont les CCP ayant une importance systémique. Celles-ci sont soumises à l’ensemble des règles régissant les CCP européennes, y compris les exigences organisationnelles et prudentielles, les standards de conduite et d’interopérabilité, même dans le cas où elles se trouvent dans un pays tiers dont le cadre de régulation et de surveillance a été jugé comme étant équivalent par la Commission[53]. Pour contrôler la conformité de la CCP avec ces exigences et standards, le Règlement donne à l’ESMA le pouvoir de mener des enquêtes générales et de procéder à des inspections sur place. Comme les locaux de la CCP se trouvent par définition dans un pays tiers, l’autorité compétente de ce dernier doit être informée avant la CCP de l’enquête et peut prêter assistance aux personnes mandatées par ESMA[54]. Cette autorité doit aussi être avisée en temps utile de toute inspection et peut assister à celle-ci[55].
Le nouveau droit européen prévoit que l’assistance doit se faire en conformité avec des accords de coopération[56]. Ceux-ci continuent donc de jouer un rôle important, mais leur fonction a été intervertie : tandis que traditionnellement ils permettaient à l’AEMF d’obtenir des informations en provenance d’un pays tiers, aujourd’hui c’est l’autorité européenne elle-même qui mène les enquêtes et procède aux inspections à l’étranger. Les autorités du pays tiers sont censées se contenter d’un rôle d’assistance. On attend d’elles d’aider dans la supervision extraterritoriale par leur homologue européen. Il s’agirait donc d’une coopération transfrontalière à sens inverse.
Au cas où l’autorité du pays tiers refuse de prêter main forte à l’AEMF, celle-ci peut retirer la reconnaissance du pays tiers en considérant qu’elle n’est plus capable d’exercer ses responsabilités[57]. La CCP se trouvera donc face au choix peu enviable soit d’arrêter de proposer le service concerné, soit de transférer son siège dans l’UE. C’est dans cette dernière hypothèse que se trouve le vrai but de la réforme d’EMIR, comme cela a été clairement exprimé dans la proposition de la Commission[58]. Le fait que cette phrase ait été supprimée dans la version finale du Règlement ne change rien : une CCP avec une importance systémique qui veut fournir des services dans l’UE et dont les autorités du pays d’origine ne coopèrent pas avec l’AEMF doit transférer son siège dans le territoire d’un État membre. Cette condition est une expression claire de la méfiance de l’UE vis-à-vis du contrôle par les autorités de surveillance des pays tiers. Sans quoi, le législateur aurait pu se fier à la supervision par ces dernières. La confiance dans les autorités étrangères est remplacée par le contrôle local, dans un contexte qui présenterait un danger pour la stabilité financière.
Dès lors que la coopération est en panne, l’UE ferme alors ses portes aux opérateurs siégeant en dehors des États membres. Le résultat est une « reterritorialisation » du droit bancaire et financier. Ce phénomène n’est nullement restreint aux CCP. On le retrouve de plus en plus fréquemment en droit bancaire et financier, même dans des cas où la coopération reste en principe possible. Une illustration en est l’exigence d’un établissement dans l’UE pour toutes les agences de notation de crédit dont le rating est utilisé à des fins règlementaires[59]. Un autre exemple frappant est l’exigence d’une « unique entreprise mère intermédiaire » établie dans l’Union pour tous les groupes bancaires d’un pays tiers qui disposent d’au moins deux établissements dans l’UE[60]. Cette exigence est directement contraire à l’esprit du « Concordat de Bâle » qui prévoyait une répartition du travail entre les autorités du pays d’origine et celle de l’État d’accueil[61]. Mais elle est conforme à une tendance à resserrer le contrôle des établissements bancaires après la dernière crise financière mondiale. Cette tendance se manifeste encore plus fortement dans le droit des E.U., qui exige une « intermediate holding company » pour tous les établissements étrangers ayant un patrimoine dans les E.U. dépassant US$ 50 milliards en dehors d’une succursale américaine[62]. Cette intermediate holding company doit être organisée selon le droit américain et avoir son siège aux E.U. Elle servait en quelque sorte comme modèle pour l’exigence d’une « unique entreprise mère intermédiaire » du droit européen. La reterritorialisation est encore renforcée par la prescription de certaines structures bancaires qui cloisonnent les dépôts des épargnants des autres activités de l’entité (ring fencing) et par les exigences de fonds propres pour les filiales en vue de faciliter la résolution bancaire (internal TLAC).
La reterritorialisation du droit bancaire et financier aboutit à une fragmentation des marchés mondiaux. La confiance que se prêtaient autrefois les autorités de surveillance s’est évaporée avec la crise. L’intégration du système financier est renversée, en parallèle avec une tendance plus générale à la « démondialisation »[63]. On pourrait s’en réjouir étant donné que les risques de contagion sont réduits et la stabilité financière renforcée. Mais cette évolution s’effectue au prix d’une renationalisation de la finance, avec les pertes d’efficacité dans l’allocation des investissements et les difficultés pour les pays émergents d’accéder aux capitaux à des conditions comparables à celles des pays « développés ». Un renforcement de la coopération entre les régulateurs à travers le monde aurait été préférable.
Conclusion
Le constat de cette contribution ne laisse pas sans une certaine perplexité : en dépit des progrès tangibles, voire impressionnants, de la coopération entre les autorités de surveillance, le contrôle entre États continue de s’accroître. Ces derniers exigent de plus en plus que les opérateurs soient localisés sur leur territoire pour pouvoir mieux les superviser, surtout, mais pas uniquement, s’ils présentent un risque systémique. On pourrait voir une contradiction entre la coopération et le contrôle, mais il est plus raisonnable de les considérer comme des sujets connexes : le contrôle sert à stimuler la coopération. À défaut de coopération, un établissement territorial sera requis, ce qui fera obstacle à l’exportation des services financiers.
Il est à espérer qu’à travers cette méthode se servant à la fois de la carotte et du bâton, un nouvel équilibre ou « qualité » de la coopération interétatique va s’installer. On doit souligner que cette évolution est basée non sur un traité au sens du droit international public, mais sur un mouvement dialectique, à travers lequel la thèse et l’antithèse produisent une « synthèse ». Vu la nature fragile de ce mouvement, on ne peut donc pas exclure un revirement ou un échec de la coopération. En tout cas, il serait cependant trop optimiste d’espérer que la coopération internationale puisse bientôt atteindre un niveau comparable à celui existant d’ores et déjà à l’intérieur de l’UE. Il faudrait des bases juridiques et des institutions communes beaucoup plus fortes pour qu’une telle évolution soit envisageable à l’échelle globale. Les États veulent rester maîtres souverains de leurs systèmes financiers. Ils ne sont donc prêts à coopérer avec d’autres que dans le but de recevoir des bénéfices réciproques.
Néanmoins, il existe des possibilités pour renforcer la coopération internationale. On pourrait songer aux opportunités créées par les nouvelles technologies, par exemple l’échange automatique d’informations. Il y a aussi des mesures juridiques qui pourraient être prises. Il serait par exemple souhaitable de conférer un rôle plus important aux collèges de supervision, qui pourraient être dotés de pouvoirs de décision et qui accorderaient un droit de vote aux pays tiers. On pourrait également augmenter la valeur juridique des accords de coopération d’une simple déclaration d’intention à des accords administratifs, voire introduire des instances pour le règlement des litiges. Mais il est impossible, à ce stade, de présager si une telle évolution a des chances de se réaliser ou si les États préfèreront s’enfermer dans leurs territoires. Cela dépend dans une grande mesure des circonstances politiques, à savoir la bataille entre les forces nationalistes et celles en faveur d’une globalisation plus poussée. n
[1] Sur la justification économique et politique d’une supervision mondialisée v. par exemple Jeffrey Frieden, « The Governance of International Finance », 19 Annual Review of Political Science 33-48 (2016).
[2] Sur la notion de risque systémique v. BCE, Financial Stability Review, décembre 2009, p. 134-142 ; Olivier de Bandt et Philipp Hartmann, « Systemic Risk : A Survey », ECB working paper series 2000 no. 35 ; Steven L. Schwarcz, « Systemic Risk », 97 Georgetown Law Journal 193-249 (2008)
[3] Sur le rôle du FSB pour le système financier global v. notamment Douglas Arner, « The Global Financial Crisis and the Financial Stability Board : Hardening the Soft Law of International Financial Regulation ? », 32 University of New South Wales Law Journal 488 (2009).
[4] V. le site web https://ec.europa.eu/info/publications/financial-services-regulation-regulatory-dialogues-usa_en (consulté le 17 octobre 2019).
[5] V. BCBS, Core Principles for Effective Banking Supervision, septembre 2012, https://www.bis.org/publ/bcbs230.pdf (consulté le 17 octobre 2019)
[6] IOSCO, Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information, 2003, https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD386.pdf (accédé le 17 octobre 2019). Au mois d’août 2018, un nombre total de 118 autorités avaient signé cet accord, v. https://www.iosco.org/about/?subsection=mmou (consulté le 10 décembre 2019). Un autre exemple d’un accord de nature générale est ESMA and SEC, Memorandum of Understanding Concerning Consultation, Cooperation and Exchange of Information Related to the Supervision of Cross-Border Regulated Entities, mars 2012, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/esma-sec_mou_march_2012.pdf (consulté le 17 octobre 2019).
[7] V. par exemple ESMA-CFTC, Memorandum of Understanding Relating to ESMA’s Assessment of Compliance and Monitoring on the Ongoing Compliance with Recognition Conditions by Derivatives Clearing Organizations Established in the United States, 2 juin 2016, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/mou_for_usa.pdf (consulté le 17 octobre 2019)
[8] V. l’exemple de l’accord ESMA-CFTC, préc. Sur le contenu des accords en matière bancaire v. la recommandation de la BCBS, Essential Elements of a Statement of Cooperation Between Banking Supervisors, mai 2001, https://www.bis.org/publ/bcbs83.htm (consulté le 17 octobre 2019).
[9] Sur l’évolution des collèges de supervision, v. notamment Duncan Alford, « Supervisory Colleges : The Global Financial Crisis and Improving International Supervisory Cooperation », 24 Emory International Law Review 57 (2010).
[10] FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes, version actualisée 15 octobre 2014, p. 14.
[11] V. l’art. 88 de la BRRD (Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, JO L 173 du 12 juin 2014, p. 190).
[12] Déjà en juillet 2013, ESMA avait approuvé des accords en matière de supervision des fonds d’investissement alternatifs avec 42 pays en dehors de l’Union, v. https://www.esma.europa.eu/document/guidelines-model-mou-concerning-consultation-cooperation-and-exchange-information-related (accédé le 17 octobre 2019).
[13] V. ESMA-CFTC, Memorandum of Understanding Relating to ESMA’s Assessment of Compliance and Monitoring on the Ongoing Compliance with Recognition Conditions by Derivatives Clearing Organizations Established in the United States, préc.
[14] V. ESMA, Guidelines on the model MoU concerning consultation, cooperation and the exchange of information related to the supervision of AIFMD entities, 18 juillet 2013, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2013-998_guidelines_on_the_model_mous_concerning_aifmd.pdf (consulté le 17 octobre 2019).
[15] V. par exemple ESMA and National Securities Commission of Argentina, Memorandum of Understanding for the Cooperation on the Supervision of Credit Rating Agencies, non daté, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/mou_cnv_esma_signed_sm.pdf (consulté le 17 octobre 2019); ESMA and Securities and Futures Commission of Hong Kong, Memorandum of Understanding on Cooperation for the Supervision of Credit Rating Agencies, mars 2012, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/cras_mou_sfc-esma.pdf (consulté le 17 octobre 2019).
[16] V. les art. 93, 94 et 97 de la BRRD (Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, JO L 173 du 12 juin 2014, p. 190).
[17] V. l’art. 76 bis du Règlement EMIR dans sa version modifiée par le Règlement 2019/834 du Parlement et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant le règlement (UE) no 648/2012 en ce qui concerne l’obligation de compensation, la suspension de l’obligation de compensation, les obligations de déclaration, les techniques d’atténuation des risques pour les contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale, l’enregistrement et la surveillance des référentiels centraux et les exigences applicables aux référentiels centraux, JOUE du 28 mai 2019, no L 141 p. 42.
[18] Ces succès sont dus aux activités du GAFI, v. son site https://www.fatf-gafi.org/.
[19] V. sur ce sujet par exemple Christopher J Click, « Death of a Benchmark: The Fall of LIBOR and the Rise of Alternative Rates in the United Kingdom and United States Notes & Comments: Section IV: LIBOR », (2018) 22 North Carolina Banking Institute 283; Thomas M Hughes, « LIBOR Replacement—The Long and Winding Road », (2019) 25 The Journal of Structured Finance 28.
[20] Art. 218 Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
[21] V., par exemple, l’art. 33 des trois règlements instituant une Autorité européenne de surveillance (Règlements (UE) nos 1093/2010, 1094/2010, 1095/2010 et du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, JO L 331 du 15 décembre 2010, pp. 12, 48 et 84 ; v. également l’art. 55 CRD (Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, JO L 176 du 27 juin 2013, p. 338) ; les art. 75, al. 3, et 76 EMIR (Règlement (UE) n ° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux, JO L 201 du 27 juillet 2012, p. 1) ; l’art. 47, al. 2, du Règlement MIF (Règlement (UE) n° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers, JO L 173 du 12 juin 2014, p. 84) ; l’art. 34 du Règlement sur les agences de notation de crédit (Règlement (CE) n° 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit, JO L 302 du 17 novembre 2009, p. 1) ; l’art. 93 de la BRRD.
[22] V. l’art. 75, al. 2, EMIR et l’art. 93 BRRD. En l’absence d’un tel accord formel, ESMA et EBA sont néanmoins autorisées à conclure des accord-cadres de coopération non contraignants, v. l’art. 97 BRRD.
[23] V. l’art. 116, al. 6, CRD.
[24] V. par exemple l’art. 88, al. 3, BRRD.
[25] V. IOSCO, Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information, préc., art. 6 lit. a).
[26] IOSCO, Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information, préc., art. 6 lit. d).
[27] V. par exemple ESMA-CFTC, Memorandum of Understanding Relating to ESMA’s Assessment of Compliance and Monitoring on the Ongoing Compliance with Recognition Conditions by Derivatives Clearing Organizations Established in the United States, préc., nos 3 et 5.
[28] IOSCO, Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information, préc., art. 16; ESMA-CFTC, Memorandum of Understanding Relating to ESMA’s Assessment of Compliance and Monitoring on the Ongoing Compliance with Recognition Conditions by Derivatives Clearing Organizations Established in the United States, préc., no 11.
[29] V. par exemple IOSCO, Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information, préc., art. 6 lit. e iv, art. 10 et 11.
[30] V. par exemple l’art. 75, al. 4, et l’art. 76 sous-para. 2 EMIR.
[31] Duncan Alford, « Supervisory Colleges: The Global Financial Crisis and Improving International Supervisory Coordination », 24 Emory International Law Review 57, 78 (2010).
[32] Thorsten Beck, « Regulatory Cooperation on Cross-Border Banking – Progress and Challenges After the Crisis », National Institute Economic Review no. 135, février 2016, p. R40, R42.
[33] V. ibid.
[34] Chris Brummer, « How International Financial Law Works (and How It Doesn’t) », 99 Georgetown Law Journal 257, 284-286 (2011).
[35] Sur la distinction entre exportateurs et importateurs de services financiers et ses causes, v. Dirk Zetzsche, « Competitiveness of Financial Centers in Light of Financial and Tax Law Equivalence Requirements », in: Ross Buckley, Douglas Arner et Emilios Avgouleas (éds.), Rethinking Global Financial Law and Its Regulation (Cambridge University Press, 2015), p. 390 - 419.
[36] Règlement (UE) n° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers (Règlement « MIF »), JO L 173 du 12 juin 2014, p. 84.
[37] V. l’art. 46, al. 2, du Règlement MIF.
[38] Sur ce rapport v. Matthias Lehmann, « Le législateur allemand face au Brexit », RDBF numéro 5, septembre-octobre 2019, p. 69 et s.
[39] Surmonter la divergence entre le champ national de la surveillance et la nature transfrontalière des activités bancaire était un des motifs principaux justifiant l’instauration de la BCE en tant que superviseur pour les entreprises significatives de la zone euro, v. considérant 5, dernière phrase du Règlement MSU (Règlement (UE) no 1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit, JOUE du 29 octobre 2013, L 287, p. 63). Il est souligné ici que l’intégration de la surveillance à l’échelle de l’Union permet d’avoir une « bonne vue d’ensemble de la totalité d’un groupe bancaire et de sa santé globale ».
[40] V. Chris Brummer in Tajinder Singh et Chris Brummer, « Does Today’s World Need a Global Financial Regulator? », 33 International Financial Law Review 18, 18–20 (2014).
[41] V. par exemple l’article 29, al. 1er, lit. b du Règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, JO L 168 du 30 juin 2017, p. 12 ; l’article 25, al. 2, lit. c du Règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux (« EMIR »), JO L 201 du 27 juillet 2012, p. 1 ; l’article 37, al. 7, lit. d) de la Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, JO L 174 du 1 juillet 2011, p. 1 ; l’art. 4, al. 3, lit. h et l’article 5, al. 1er, lit. c du Règlement (CE) no 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit, JO L 302 du 17 novembre 2009, p. 1.
[42] CFTC, « Interpretative Guidance and Policy Statement Regarding Compliance With Certain Swap Regulations », Federal Register vol. 78, no 144, 26 juillet 2013, p. 45344 (traduction par l’auteur).
[43] Ibid., p. 45345.
[44] V. par exemple l’article 13, al. 2, du Règlement (UE) n ° 648/2012 (« EMIR »), préc.
[45] V. l’article 13, al. 4, du Règlement (UE) n ° 648/2012 (« EMIR »), préc.
[46] V. supra Partie 1 B.
[47] V. l’art. 25p ,al. 1er,lit. d) EMIR dans la version après le Règlement du 23 octobre 2019 : « ESMA is unable to effectively exercise its responsibilities under this Regulation over the CCP concerned, due to the failure of the third-country authority of the CCP to provide ESMA with all relevant information or cooperate with ESMA in accordance with Article 25(7)3 ».
[48] V. United States (U.S.) — European Union (EU), financial markets regulatory dialogue joint statement, 3 février 2016 : https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/160212-eu-us-joint-financial-regulatory-dialogue-joint-statement_en.pdf.
[49] Sur le rôle de la concurrence réglementaire en droit financier international v. Joel P. Trachtman, « The International Law of Financial Crisis: Spillovers, Subsidiarity, Fragmentation, and Cooperation », in Thomas Cottier, John H. Jackson et Rosa M. Lastra (éds.), International Law in Financial Regulation and Monetary Affairs (Oxford University Press 2012), pp. 186-188; Wolf-Georg Ringe, « Regulatory Competition in Global Financial Markets — The Case for a Special Resolution Regime » (2016) 1 Annals of Corporate Governance, pp. 175, 183-187; Lawrence G. Baxter, « Understanding the Global in Global Finance and Regulation », in R Buckley, Douglas Arner & Emilios Avgouleas (éds.), Reconceptualizing Global Finance, ouvr. préc., p. 18.
[50] V. Matthias Lehmann, « Legal Fragmentation, Extraterritoriality and Uncertainty in Global Financial Regulation », 37 (2017) Oxford Journal of Legal Studies, p. 406, 414-415.
[51] Art. 4, al. 1er, lit. a v) EMIR, préc.
[52] V. Sec. 2(i)(1) Commodities Exchange Act (7 U.S.C. § 2), introduit par sec. 722(d) Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act 2010.
[53] V. l’art. 25, al. 2b, EMIR dans la version issue du Règlement (UE) 2019/2099 du 23 octobre 2019.
[54] V. l’art. 25g, al. 4, EMIR dans la version issue du Règlement du 23 octobre 2019.
[55] V. l’art. 25h, al. 3, EMIR dans la version issue du Règlement du 23 octobre 2019.
[56] V. l’art. 25h, al. 4, dernière phrase EMIR dans la version issue du Règlement du 23 octobre 2019.
[57] V. l’art. 25p, al. 1er, lit. d) EMIR dans la version issue du Règlement du 23 octobre 2019. Sur cette disposition, v. déjà supra note 47.
[58] V. l’article 25, al. 2 quater, 2e sous-paragraphe EMIR dans la version proposée par la Commission européenne, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (UE) no 1095/2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers) et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 en ce qui concerne les procédures d’agrément des contreparties centrales et les autorités qui y participent, ainsi que les conditions de reconnaissance des contreparties centrales des pays tiers, COM(2017) 331 final, art. 21 quater. Cette disposition prévoyait qu’une CCP de la catégorie 2 – c’est dire ayant une importance systémique – dont la reconnaissance a été refusée par la Commission ne pourrait fournir ses services dans l’UE qu’« après avoir obtenu l’agrément conformément à l’article 14 ». Cette dernière disposition requiert que la CCP ait son siège dans un État membre.
[59] V. l’art. 4, al. 1er, de la Directive 1060/2009 préc.
[60] V. l’art. 21ter, al. 1er, introduit dans la CRD IV par l’article 1, al. 9, de la Directive (UE) 2019/878 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant la directive 2013/36/UE en ce qui concerne les entités exemptées, les compagnies financières holding, les compagnies financières holding mixtes, la rémunération, les mesures et pouvoirs de surveillance et les mesures de conservation des fonds propres, JOUE du 7 juin 2019, no L 150, p. 253.
[61] BCBS, Principles for the Supervision of Foreign Banks, mai 1983.
[62] Regulation YY, 12 Code of Federal Regulations § 252.153.
[63] V. sur ce phénomène Finbarr Livesey, « Unpacking the possibilities of deglobalisation », 11 Cambridge Journal of Regions, Economy and Society 177–87 (2018); Elimma Ezeani, « Comparative Advantage in De-globalisation: Brexit, America First and Africa’s Continental Free Trade Area », 17 Journal of International Trade Law and Policy 46–61 (2018); Matthias Lehmann, « New challenges of extraterritoriality: superposing laws », in Franco Ferrari et Diego Fernandez Arroyo (éds.), The Continuing Relevance of Private International Law (forthcoming).
