S’il est évidemment promis à nombre de commentaires approfondis, l’importance tout comme l’arrière-plan bancaire de la matière du litige invite à dire quelques mots dans le champ de cette chronique de l’arrêt tant attendu qu’a rendu la Cour de cassation dans l’affaire Belokon
D’un mot, il parachève devant la haute juridiction, le renforcement du contrôle opéré par le juge de l’annulation sur la conformité de la reconnaissance ou de l’exécution d’une sentence arbitrale internationale à l’ordre public de fond
L’apport de l’arrêt Belokon avait précisément consisté dans le fait d’autoriser le juge de l’annulation à aller audelà d’un examen superficiel de l’affaire telle qu’elle pouvait s’évincer de la sentence elle-même, dans l’hypothèse où celle-ci était susceptible de donner effet à une opération favorisant le blanchiment de capitaux. Pour rappel, la sentence annulée avait condamné la République du Kirghizistan à indemniser un citoyen letton du placement sous administration provisoire d’une banque kirghize dont il venait d’acquérir le contrôle. L’annulation avait été prononcée motif pris de la visée poursuivi par l’investisseur, consistant à pouvoir réaliser au Kirghizistan et à grande échelle des pratiques constitutives de blanchiment de capitaux. Dans la détection de ce projet économique illicite, la Cour d’appel de Paris avait établi que le juge doit « rechercher si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est de nature à entraver l’objectif de lutte contre le blanchiment en faisant bénéficier une partie du produit d’activités de cette nature, tel que défini par les stipulations de la convention de Mérida », sans que cette recherche soit limitée aux éléments de preuve produits devant les arbitres ni liée par les constatations, appréciations et qualifications opérées par ceux-ci.
Par les motifs reproduits en tête de ce commentaire, la première chambre civile vient ici donner pleine approbation à la Cour d’appel de Paris dont elle reprend les motifs. À l’épure, il s’agit ici d’inscrire dans l’ordre public international une exigence transnationale de probité inhérente à la bonne marche du commerce international.
Reste la portée de la solution. Celle-ci paraît d’autant plus considérable qu’il est désormais acquis que la contrariété à l’ordre public international ne se heurte pas au jeu de l’article 1466 du Code de procédure civile posant le principe de loyauté procédurale11 : le moyen tiré de la contrariété à l’ordre public international peut en effet être apprécié par le juge quand bien même il n’aurait pas été invoqué devant les arbitres12.
S’il paraît peu discutable désormais que celle-ci vaut également pour la corruption13, des incertitudes demeurent. Pourra-t-on pousser ce contrôle, au-delà du droit répressif, jusque dans les recoins de la conformité des sentences aux mesures d’ordre public économique nationales par application des lois de police étrangères14 ?
Les distinctions sont fines mais sans doute nécessaire. La notion d’ordre public international le permet croyons-nous. Si, dans l’absolu une généralisation n’est sans doute pas souhaitable diront les libéraux, encore faut-il bien distinguer les plans. La notion d’ordre public international peut certainement se satisfaire d’une double approche. Selon une première approche, orthodoxe et qu’on pourrait désigner « par le bas », la jurisprudence MK Group15 participe d’une projection dans l’ordre international des conceptions de l’ordre juridique français. Au détail de son application, on peut reprocher à l’analyse de la Cour d’appel d’être extensive mais pas d’être dénaturante par l’approche qu’elle propose de la notion d’ordre public international. La violation de la loi laotienne relative au contrôle des investissements étrangers constatée dans l’affaire MK Group n’est pas tant problématique au regard de la notion d’ordre public international que par son appréhension comme loi de police étrangère. Le respect, par le juge français de l’annulation, d’une loi de contrôle des investissements, tournée vers les intérêts d’un État étranger, peut sans contorsion majeure être inscrite dans la notion d’ordre public international au regard de la définition qu’en donne la jurisprudence comme « l’ensemble des règles et des valeurs dont l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance, même dans les matières internationales »16. Si, en tant que règle, elle est bien et par définition étrangère à l’ordre juridique français, elle est, en tant que véhicule de valeurs, à savoir la protection des intérêts financiers et économiques d’un autre État, une loi qui participe de la régulation ordonnée du commerce international au niveau des États. La principale difficulté à laquelle elle confronte devient somme toute celle, délicate mais connue, d’identification même des lois de police.
L’approche suivie par l’arrêt Belokon est, elle, bien différente et, quoique plus généralement approuvée, sans doute plus subversive. L’analyse réalisée en matière de lutte antiblanchiment et de corruption souscrit à l’existence d’un corps d’interdits de portée proprement transnationale, indispensables au développement du commerce international dont l’arbitrage ne peut que participer. Il ne s’agit pas simplement de constater la prohibition comme en France de comportements contraires à la probité mais de mesurer comment, d’un point de vue transnational, les conceptions françaises sont alignées sur des interdits qui dépassent l’ordre juridique français. En vérité, la bascule s’opère non tant en ce que la corruption et le blanchiment seraient étrangers à la conception française de l’ordre public international, mais bien plutôt qu’elles s’y intègrent « par le haut » pourrait- on dire : c’est la dimension internationale de la lutte contre ces fléaux qui par nécessité s’incorpore à la conception française, dont elle ne devient ponctuellement que le reflet, dans les matières les plus sensibles.
Au fond et plus simplement, l’évolution en cours est nettement moins subversive de l’approche classique de la notion d’ordre public international sur le terrain des lois de police étrangères qu’elle ne l’est sur le terrain de la lutte contre le blanchiment et plus généralement dans le champ répressif. Et il ne semble pas y avoir d’argument absolument décisif sur le plan intellectuel pour exclure de la notion d’ordre public international l’une ou l’autre approche, les deux n’étant pas toujours imperméables. Il suffit peut-être d’envisager le cas de la fraude fiscale. En ce que les lois fiscales d’un État protègent ses intérêts propres, elles pourraient s’accommoder d’une approche en termes de lois de police tandis que, à un niveau plus général, la lutte contre la fraude fiscale figure certainement au nombre de ces interdits du commerce international suffisamment diffus pour intégrer par le haut la conception nationale de l’ordre public international.
Pour conclure d’un mot sur l’évolution jurisprudentielle retracée, il n’est plus tant question d’interroger le périmètre du contrôle que de délimiter un standard, celui de l’ordre public international. Un juste retour au texte en définitive, tout à fait bienvenu, que seul une faveur quasi libertarienne pour l’arbitrage finalement dépourvue d’assise intellectuelle véritable avait pu faire oublier. Ce retour à plus de rigueur n’est certainement pas un affaiblissement. La légitimité de l’arbitrage en sortira, croyons-nous, renforcée.Élément sup
