En écho au commentaire de notre collègue Juliette Morel-Maroger dans sa contribution à la présente chronique1, on devra conclure l’année académique, dans ce numéro estival, par le constat de relative insécurité juridique qui entoure le contentieux opposant les investisseurs aux établissements de crédit au titre d’une méconnaissance de leur obligation de vigilance. Deux arrêts viennent l’illustrer, dans des circonstances de fait assez proches, reposant sur un transfert de fonds réalisé depuis une banque française dans les livres d’une banque étrangère en vue d’un investissement en cryptomonnaies, et ce en pure perte. Dans les deux espèces, une action en responsabilité était donc exercée contre les deux établissements bancaires français et étranger devant les juridictions françaises par les investisseurs, estimant avoir été victimes d’une escroquerie.
Comme le lecteur autorisé pourra le déduire du résumé proposé en tête de ce commentaire, l’arrêt Santander rendu en mars ne paraît pas tant important par les principes – faiblement originaux – sur lesquels il s’appuie que par l’articulation globale qu’il en fait pour déterminer successivement la compétence et la loi applicable à une action en responsabilité à l’encontre d’une banque. L’hypothèse est classique et d’ailleurs fréquemment envisagée dans ces colonnes2. Dans cette première espèce, l’épargnant avait transmis un ordre de virement depuis un compte en France vers un compte ouvert dans les livres d’une banque réceptionnaire polonaise, au profit d’un bénéficiaire qui s’avèrera évanescent. Les fonds ayant été perdus, l’émetteur du virement recherche la responsabilité de la banque réceptionnaire pour défaut de vigilance ayant conduit à la perte des fonds.
Au terme de l’affaire, la première chambre civile est appelée à statuer sur la compétence comme sur le terrain de la loi applicable à l’action en responsabilité. Tandis que le pourvoi de la banque sera rejeté pour retenir la compétence des juridictions françaises, celui de l’épargnant sera accueilli au titre d’un défaut de base légale dans l’application de la loi polonaise à l’action en responsabilité. Raisonnement assurément protecteur des épargnants titulaires d’avoirs en France, mais dont il convient, au-delà, de mesurer rapidement la justesse.
Sur le terrain de la compétence, le recours à la connexité présente plus que jamais les atours d’un véritable joker qui vient neutraliser utilement les incertitudes qui résultent de la jurisprudence européenne sur la localisation du préjudice financier3. Malgré les balises posées par la jurisprudence européenne pour essayer de maîtriser les conditions d’établissement de la connexité telle que définie par l’article 8, § 1, du règlement Bruxelles I bis, résultant du lien étroit entre les différentes demandes en vue de prévenir le risque d’inconciliabilité des solutions, il est donné d’observer l’assez ample marge de manœuvre qui en découle pour les juges des États membres. Selon les arrêts de principe cités dans l’arrêt Santander, il importe que le risque de solutions divergentes s’inscrive dans dans le cadre d’une même situation de fait et de droit4, et ce au regard d’une approche de l’ensemble des éléments de l’affaire, induisant ainsi inévitablement une casuistique dont la boussole revient, à l’heure actuelle, à une volonté assez nette d’attraction de l’essentiel du contentieux devant les juridictions françaises. Face à la banque polonaise qui, dans l’arrêt Santander, orientait la Cour de cassation vers une analyse plus stricte de la situation de fait et de droit par l’invitation à distinguer les griefs imputés à la banque française de ceux qui lui étaient reprochés, la première chambre civile s’en remet à l’analyse conséquentialiste proposée par la Cour d’appel. Cette dernière avait observé que les deux banques avaient, en définitive, chacune concouru à la réalisation d’un même dommage, l’une par émission du virement, et la banque bénéficiaire par inscription des sommes dans les comptes depuis lesquels les sommes avaient été finalement distraites. En d’autres termes, l’unicité du dommage résultant pour l’investisseur de la dissipation des fonds suffit à caractériser l’identité de la situation de fait et de droit, quoique, par hypothèse, le manquement reproché à la banque émettrice et celui de la banque réceptionnaire soient chronologiquement et matériellement distincts.
Le raisonnement conduit par la première chambre civile dans l’arrêt UAB aboutit au même résultat avec des prémisses sans doute plus précises dans la jurisprudence européenne. Ce sont cette fois les arrêts Sapir5 et Athenian Brewery6 qui sont convoqués pour insister sur la dimension « localisatrice » que la Cour de justice attribue à la connexité. Il s’agit bien, selon ce dernier arrêt, d’identifier un rattachement de l’ensemble de l’affaire au même juge par une analyse indifférente, selon le premier, au fondement des actions exercées contre les différents défendeurs.
Au résultat, il appartient à nouveau de compter sur le travail d’identification des circonstances de l’affaire justifiant le traitement des demandes devant une juridiction unique, dont, derechef, la première chambre civile approuve la réalisation. Dans l’affaire UAB, ce travail d’identification des circonstances par la Cour d’appel paraît certes, plus précis, mais conserve en définitive le même pivot : s’agissant du même dommage en relation à la méconnaissance successive de leurs obligations de vigilance par les deux banques émettrice et réceptionnaire. L’unicité du dommage appelle ainsi un traitement coordonné des demandes par les juridictions françaises.
L’affaire Santander présente toutefois l’intérêt supplémentaire de soulever le problème lancinant de la coordination de l’interprétation des règles de compétence avec les règles de conflit de lois en matière de délits complexes7. Pouvant désormais porter le litige devant les juridictions françaises, il restait à l’investisseur de pouvoir s’appuyer sur la loi française afin d’éviter de se heurter à la prescription de ses demandes en application de la loi polonaise. Estimant que le dommage s’était produit à compter de l’ordre de virement – moment emportant « perte du contrôle » des fonds – le demandeur alléguait une violation de l’article 4.1 du règlement Rome II dans l’application de la loi polonaise.
Son pourvoi n’est accueilli qu’au titre d’un simple manque de base légale qui donne ainsi, à nouveau, une importance essentielle au travail des juges du fond. Le raisonnement consiste à analyser le lieu du dommage au sens du règlement Rome II, à l’aune des incertitudes entourant la localisation du préjudice financier selon l’article 7.3 du règlement Bruxelles I bis (ou 5.3 du règlement Bruxelles I). Selon les célèbres arrêts Universal Music8 et Löber9, le préjudice peut, en effet, être localisé au lieu du compte de l’investisseur pour peu qu’un certain nombre de circonstances viennent le conforter, ce que retient la Cour de cassation avec une boussole désormais nette qu’on approuvera ou pas : en matière de fraude à l’investissement, il faut réputer que constituent une circonstance déterminante les conditions de l’investissement réalisé : « constituent des éléments à prendre en considération pour déterminer si le dommage est survenu dans l’État dans lequel l’investisseur détient le compte à partir duquel les virements ont été ordonnés et dans lequel il a sa résidence habituelle, la circonstance que l’investisseur a fait l’objet d’un démarchage dans l’État de sa résidence habituelle, que le contrat a été conclu dans cet État ou sur un site internet ciblant les investisseurs dans cet État, ou encore que l’interlocuteur direct de l’investisseur était une société établie dans cet État » (pt. 17, arrêt Santander).
Qu’on l’approuve ou pas, l’analyse entreprend de dresser une ligne de partage en s’appuyant sur la jurisprudence de la Cour de justice, ce qui est rigoureux sur le terrain de la mécanique des autorités jurisprudentielles mais faiblement satisfaisant sur le terrain du critère adopté.
Hasardons la proposition suivante, à l’intention de nos hauts magistrats. Le préjudice s’identifie à la décision d’investissement lorsque celle-ci résulte d’une sollicitation active, tant licite que frauduleuse ; le préjudice s’identifie à la perte financière lorsque celle-ci n’est que la conséquence d’une décision d’investissement dont la gestion ou l’exécution ont été défaillantes. La question demeure : de quelle manière et pour quelle raison, dans leur mise en œuvre, les obligations qui pèsent sur les banques admettent-elles semblable distinction ?
En se gardant de tout manichéisme, on observera qu’il n’est pas illégitime de veiller au respect par les banques de leur obligation de vigilance dans un contexte de développement des situations de fraude internationale aux investissements, ce que favorise certainement la possibilité d’une action devant leurs propres juridictions par les investisseurs contre des banques étrangères. On soulignera cependant comment, sur le terrain du droit privé, ces solutions conduisent à attribuer aux établissements de crédit une forme de fonction de garantie indemnitaire subsidiaire face au risque d’investissement. Le droit international privé joue et se joue de l’ambiguïté du rôle des banques pour le profane, qui n’agissent pourtant pas en la même qualité selon qu’elles réalisent des opérations de paiement ou bien qu’elles prestent des services d’investissement.
