La présente contribution est issue d’une intervention orale présentée le 5 mai 2022 à Luxembourg, dans le cadre du colloque sur le thème « L’évolution de la régulation bancaire et financière sous l’effet des règles de protection de la clientèle » où il avait été demandé à l’auteure de réfléchir à la question suivante : « L’évolution de la notion de client : le droit bancaire et financier doit-il réglementer le marché ou protéger les personnes ? ».
Les lignes qui suivent reprennent les propos présentés dans le cadre de ce colloque, tout en s’en écartant légèrement puisque, la réflexion ayant muri, le choix a été fait de partir des conclusions auxquelles la contribution orale avait donné lieu, à savoir que la volonté de faire émerger des notions spécifiques de clients en droit bancaire et financier traduit une volonté de protéger certaines personnes dans des contextes de vulnérabilité particulière dus à des opérations économiques pouvant entraîner de lourdes conséquences sur leurs patrimoines, volonté qui ne recoupe pas totalement l’objectif, plus général, de protection d’une partie faible, poursuivi par le droit de la consommation. C’est donc la question plus spécifique de l’identification juridique du client et du consommateur1 et celle des conséquences de ces identités différentes du point de vue du régime de la protection applicable dont traitera cette contribution qui se limitera à étudier la question sous l’angle de textes choisis de la législation européenne faisant spécifiquement référence à la notion de « client ».
La discipline du droit bancaire et financier est, comme bien d’autres du reste, marquée par un double objectif et une double nécessité, dont les frontières sont souvent floues : ceux de régulation et de protection. Par régulation, on entend généralement le fait d’assurer le fonctionnement concret d’un système complexe par l’intervention d’une autorité dotée d’un pouvoir normatif quand, par protection, on fait, de façon commune, référence à la défense de quelqu’un contre quelque chose et, dans le contexte plus particulier qui nous occupe dans le cadre de cette étude, contre un risque ou un déséquilibre engendrant ensuite un risque. La régulation a pour objet les marchés, là où la protection s’occupe en revanche de sujets, c’est-à-dire de personnes.
Cette double approche est d’autant plus prégnante que le cadre du droit bancaire et financier est aujourd’hui principalement défini par le droit de l’Union européenne (UE), lui-même fondé sur cette double finalité puisqu’il veille à la fois au bon fonctionnement du marché unique sans pour autant négliger de défendre les droits des citoyens de l’Union. Elle se retrouve par voie de conséquence en droit de la consommation, matière également principalement forgée à l’échelle de l’UE2.
Bref, c’est dans un contexte similaire d’oscillation entre régulation et protection que coexistent des notions en apparence proches, celles de « client », propre au droit bancaire et financier, et celle de « consommateur », pierre angulaire de la détermination du domaine d’application du droit de la consommation.
Pourtant, et ainsi qu’entend le démontrer cette contribution, les deux notions, qui peuvent parfois se recouper, ne sont ni fondées sur les mêmes critères ni ne poursuivent les mêmes objectifs. Là où l’une traduit l’existence d’une protection subjective éminemment circonstanciée, l’autre s’érige en condition d’application d’une protection tout à la fois spéciale, car dérogatoire au droit commun, et générale, en ce que sa raison d’être est de redresser une faiblesse objectivement définie. Les deux notions sont, du reste, le produit de deux histoires différentes. À une relativement lente émergence de la protection des clients sur fond de classification ou catégorisation subjective en droit bancaire et financier (I.), s’oppose un choix marqué de délimiter selon un critère objectif la protection accordée à un certain type de personnes en droit de la consommation (II.). Cette opposition de vue n’emporte toutefois pas une exclusion mutuelle des protections accordées à l’aune de ces deux notions. Celles-ci non seulement peuvent mais encore doivent être articulées (III.), afin d’offrir au client consommateur la plénitude de la protection dont il est susceptible de bénéficier au regard du droit de l’Union.
Pour être tout à fait précis, la notion de client n’existe pas en tant que tel en droit bancaire et financier. Plus exactement, elle n’existe pas à l’état brut. Ce n’est pas ici le genre qui est protégé mais l’espèce et plus précisément les espèces. Et les différentes espèces de clients sont issues d’une évolution lente mais en quelque sorte programmée du cadre bancaire et financier européen, fondée sur une vision « ordolibérale » du marché qui portait donc déjà en elle les germes d’une telle protection (1.). Pleinement matérialisée par la première directive concernant les marchés d’instruments financiers (2.), cette approche protectrice s’est appuyée sur une catégorisation subjective des clients qui a résisté à la crise de 2007 et 2008 et en est même sortie renforcée (3.).
Né dans les interstices de l’intégration européenne en matière de capitaux servant la liberté de circulation de ces derniers, le droit bancaire et financier européen est venu au soutien de la construction du marché unique fondée sur une vision « ordolibérale » du marché portée par les institutions européennes. Selon cette doctrine, dont on s’accorde à dire qu’elle a constitué la pierre angulaire de la construction européenne3, « il est nécessaire, pour que le marché puisse fonctionner, qu’il soit structuré par des règles de droit, afin de le protéger à la fois des interférences politiques et de lui-même »4. Dès lors, l’approche régulatrice mise en place dont témoignent les directives concernant les services bancaires intervenues entre 1987, date de l’Acte Unique prévoyant l’établissement du marché intérieur, et 1997, date de sa réalisation, ne fut guère surprenante5.
Fruit de l’« ordolibéralisme » politique qui a dominé et domine encore la politique législative générale et sectorielle de mise en place du marché intérieur, la régulation portait nécessairement en elle les germes d’une approche également sensible à la protection des usagers des services financiers. En effet, comme il a été souligné, « l’ordolibéralisme admet les politiques structurelles, dès lors qu’elles ont vocation à faciliter les conditions d’une croissance régulière et équilibrée (infrastructures, recherche, formation, apprentissage, innovation). De même, sont encouragées les politiques sociales favorisant un capitalisme populaire »6. La structuration (régulation) n’écartait donc pas en elle-même la possibilité de mettre en avant une politique de protection des usagers des services financiers qui n’est pas sans rappeler la notion de « capitalisme populaire ». Il n’est ainsi guère étonnant que les directives « les plus déterminantes pour la mise en place du marché intérieur »7 aient fait de « l’identification et de la protection de la clientèle »8 l’un de leurs objectifs. La protection de la clientèle fut d’ailleurs la raison de l’adoption de la première directive relative aux systèmes de garantie des dépôts, prévoyant les caractéristiques minimales des modes d’indemnisation des déposants en cas de défaillance d’un établissement de crédit9 et de la directive relative aux systèmes d’indemnisation des investisseurs qui définît les caractéristiques minimales des dispositifs d’indemnisation des clients en cas de défaillance de l’établissement dépositaire de leurs titres10.
Les développements législatifs qui suivirent et qui visèrent à mettre en place, après l’adoption du Traité de Maastricht, l’Union économique et monétaire, ne firent que renforcer cette approche. Les différents textes adoptés naviguent entre régulation et protection11, certains d’entre eux conjuguant les deux visions, en mettant notamment en place une stratégie de protection du client. À titre d’exemple, l’article 11 de la directive 93/22/CEE concernant les services d’investissement apporte une attention particulière à la protection du client relativement aux questions des conflits d’intérêts.
Mais c’est avec la directive 2004/39/CE concernant les marchés d’instrument financier (« MIFID ») que cette approche prend toute sa dimension en droit européen. Cette directive, qui comporte de nombreux aspects liés à la régulation du marché, comme en témoignent les dispositions de son Chapitre II intéressant la question des conditions d’agréments et d’exercice applicable aux entreprises d’investissement, a introduit la catégorisation de la notion de « client » divisée en deux types. Le premier est celui de « client professionnel », notion à laquelle une annexe est dédiée. Le second est celui de « client de détail ». Reposant sur une analyse assez poussée de la personnalité des clients, cette catégorisation marque l’avènement de leur protection circonstanciée en droit bancaire et financier européen.
La directive MIFID doit être perçue comme un tournant dans l’importance accordée aux clients. Il est vrai que le texte intéresse un secteur particulièrement risqué pour les usagers, celui des marchés d’instrument financier, où des investissements importants peuvent être faits au péril de leurs patrimoines. Le système de catégorisation mis en place se révèle complexe en raison d’une perméabilité des catégories. Les différents types de clients sont en effet autorisés à demander à être rattachés à l’une des catégories prévues par le texte selon leurs intérêts en dépit de leur appartenance naturelle à une autre. La directive a pour objectif de faire bénéficier les « clients » d’information complète sur leurs investissements et de les protéger en leur garantissant une exécution adéquate des ordres qu’ils donnent. Or le degré d’information et de garantie de l’exécution qui doit leur être fourni dépend de leur appartenance à l’un des deux types définis en fonction de critères subjectifs. Ainsi, le « client professionnel » s’entend du « client qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus »12.
La directive énumère une liste de personnes relevant de cette catégorie dont il faut préciser qu’elles s’entendent toutes de personnes morales13. Les « clients de détail », « clients non professionnels » selon la terminologie juridique française, sont quant à eux négativement définis comme ceux ne pouvant être assimilés à des clients professionnels.
Comme déjà souligné, l’originalité du système consiste à donner la possibilité au membre d’une catégorie de clients d’être rattaché à une autre catégorie que celle dont il relève par nature. Les clients professionnels peuvent ainsi demander à bénéficier de la protection des clients non professionnels qui peuvent inversement souhaiter être traités en tant que clients professionnels. Sans rentrer dans le détail des permutations possibles, il convient de souligner que cette navigation renforce la part de subjectivisme dominant le rattachement aux catégories établies par la directive. En premier lieu, le rattachement repose en grande partie sur les épaules du prestataire de services d’investissement chargé de déterminer le « type » du client investisseur. Or, en dépit des précisions données par les textes, le rattachement opéré pourrait paraître inadéquat au client. La possibilité de demander son rattachement à un autre type de « client » bénéficiant d’une protection plus importante lui est donc offerte.
La directive MIFID a amorcé une approche fortement orientée vers la protection du client dans des contextes où les usagers des services financiers se trouvent dans des situations de vulnérabilité particulière en raison des risques encourus par leurs patrimoines. Elle témoigne aussi de l’importance que revêt, en droit bancaire et financier, la catégorisation des clients. Les usagers des services bancaires et financiers y sont en effet appréhendés de façon subjective, selon une appréciation circonstanciée de leur faiblesse reposant sur leur expérience, connaissance et capacité à prendre des décisions. Les conséquences de la crise de 2007 et 2008 ne pouvaient que renforcer cette tendance.
La crise de 2007 et 2008 mit en avant la fragilité des établissements financiers et des clients. Elle conduisit les autorités mondiales à reconsidérer le fonctionnement des marchés financiers tant du point de vue de la régulation – l’approche prudentielle fut renforcée – que du point de vue de la protection. On assista donc au renforcement de la surveillance des marchés et des entités y opérant.
Témoigne de cette tendance la directive 2013/36 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises, tout comme le règlement n° 575/2013, dit « CRR », concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement. Ce texte intègre la notion d’exposition de la clientèle. Son cinquante-troisième considérant souligne que la maîtrise de l’exposition aux risques de celle-ci est un facteur clé de la stabilité financière, « une concentration excessive des expositions sur un seul client ou un seul groupe de clients liés [pouvant...] entraîner un risque de pertes inacceptable » et « être considérée comme préjudiciable à la solvabilité d’un établissement ». Le règlement s’intéresse donc à l’exposition au risque de diverses catégories de clients, les clients individuels, les groupes de « clients liés »14 et la clientèle de détail. Chacune de ces catégories donne lieu à des règles spécifiques de calcul des risques15 et reflète un type particulier d’exposition16.
L’approche catégorielle des clients, initiée par MIFID, dont il a pu être dit qu’elle portait en elle les ferments d’une expansion de l’approche protectrice des usagers des services bancaires et financiers17, est ici confirmée. L’adoption en 2014, de la deuxième directive sur les marchés financiers (MIFID II)18, abrogeant la première et destinée à renforcer la protection des investisseurs, n’a du reste pas modifié l’architecture catégorielle du domaine d’application des dispositions les intéressant. Son objectif a notamment été de renforcer le degré de leur protection en améliorant la transparence des produits financiers, principalement par le biais d’une information rendue plus claire sur les frais et leur impact sur les rendements et à un meilleur encadrement de la question de l’adéquation des propositions au profil de risque de l’épargnant. Cette approche a essaimé dans les droits nationaux. À titre d’exemple, il existe en droit français, depuis la loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires19, une catégorie spéciale de clients qui se sont vus reconnaître le bénéfice de droits spécifiques, ceux « en situation de fragilité financière », déterminés en tant que tels selon des critères objectifs et subjectifs20. Cette approche essentiellement subjective de la protection de la partie faible se démarque de celle mise en œuvre par le droit de la consommation, autre discipline consacrée à la protection de parties faibles.
En droit de la consommation, contrairement à ce qui a pu être observé en droit bancaire et financier, c’est le genre et non l’espèce qui est protégé. Cette approche tient au fait que la catégorie générale des consommateurs détermine le champ d’application des textes se rapportant à leur protection et circonscrit par tant le périmètre de l’action législative ayant pour objet leur protection. Ici encore, il convient de ne pas négliger la fonction « régulatrice » des textes qui ont pour finalité première de contribuer au bon fonctionnement du marché unique en imposant un certain nombre de contraintes aux professionnels y opérant21. Autrement dit, c’est parce qu’il est possible de délimiter de façon objective le domaine d’application d’un texte que celui-ci peut se permettre de prévoir des dérogations importantes à des règles de droit commun ou de droit sectoriel.
Cette conception objective a toujours fondé l’approche du législateur européen22. Parce qu’il a notamment vocation à se superposer une protection supplémentaire à celle existant déjà dans d’autres textes, le droit de la consommation ne saurait s’accommoder d’une définition circonstanciée du consommateur dont la faiblesse s’apprécierait en fonction de sa personne. Cette approche ouvrirait la voie à une imprévisibilité quant à l’application de textes dont la nature dérogatoire ne saurait tolérer une telle incertitude. Le droit européen, entraînant dans son sillage les droits nationaux, a donc choisi un critère supposé objectif de détermination de la catégorie des consommateurs. Ce critère s’entend de « l’absence de fins relatives à l’exercice d’une activité professionnelle », ou, plus simplement, de « l’absence de finalité professionnelle de l’activité »23. À cette exigence est accolée celle d’être une personne physique, les personnes morales voyant en quelque sorte peser sur elle la suspicion de principalement agir à des fins professionnelles.
Par conséquent, pour qu’une personne physique puisse être considérée comme un consommateur et revendiquer l’application d’un régime dérogatoire lui accordant une protection particulière trouvant sa raison d’être dans sa faiblesse économique, elle devra démontrer qu’elle ne se situe pas dans le cadre de l’exercice d’une activité professionnelle. Ce ne sont pas ici les qualités subjectives de la personne que l’on regarde mais la situation factuelle dans laquelle elle se trouve. C’est cette dernière qui postule, selon le législateur européen, sa faiblesse. Certes, cette situation est en partie fondée sur des considérations subjectives. Placée dans une situation domestique, la personne à protéger est probablement dénuée de l’expérience, des connaissances et de la compétence nécessaires, pour reprendre les termes de MIFID I et II, lui permettant de s’engager dans une relation juridique qu’elle ne regrettera pas ou qui ne la placera pas dans une position économiquement intenable. Certes, le critère de l’activité professionnelle n’exclut pas une appréciation in concreto de ce qu’est ce type d’activité24. Le contentieux porté à ce propos devant la Cour de Justice témoigne du reste de la difficulté des juges nationaux à déterminer ce qu’est et ce que n’est pas une activité professionnelle25.
Le choix législatif du critère de l’absence de finalité professionnelle de l’activité, dont les institutions européennes n’ont pas dévié, en dépit de quelques variantes terminologiques26, a facilité l’acceptation du droit de la consommation comme « droit spécial commun de la partie faible », susceptible de se superposer à certaines protections dites par opposition « sectorielles » et également fondées sur un constat de faiblesse. La discipline consumériste abrite des textes dont la vocation générale leur donne une portée de droit commun à l’intérieur d’un domaine d’application spécial. Ces textes sont en effet susceptibles de s’appliquer à toute situation contractuelle – on songe ici bien évidemment à la directive 93/13/CE sur les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs – et extracontractuelle – la directive 2005/29/UE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur trouvant alors à s’appliquer27. C’est du reste par l’intermédiaire de ces textes que le droit de la consommation vient parfois compléter la protection du client. Ce dernier est, dans ce contexte, appréhendé non pas en fonction de ses qualités subjectives mais de la situation factuelle dans laquelle il se trouve et qui appelle une protection additionnelle.
Avant d’envisager ces situations, il convient toutefois de noter que le droit de la consommation se décline en « sous-espèces ». Sa qualité de « droit spécial commun de la partie faible » ne doit pas masquer l’existence de protections sectorielles, voulues par le législateur européen, et qui ont notamment conduit à règlementer certaines situations contractuelles spécifiques. On songe par exemple aux contrats à distance et aux contrats hors établissements encadrés par la directive 2011/83/UE sur les droits des consommateurs. Plus spécifiquement, en matière bancaire et financière, il faut mentionner les directives 2005/65/CE concernant la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs, la directive 2008/48/CE concernant les contrats de crédits aux consommateurs et la directive 2014/17/UE sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel. Ces textes, qui ne dérogent pas à l’approche objective de la définition de la personne qu’ils entendent protéger, sont parfois intégrés au corpus du droit bancaire et financier28. Ils nous apparaissent toutefois plutôt relever du droit de la consommation, en raison notamment de la délimitation étroite de leur champ d’application personnel. Sectoriels ou d’application générale, ces textes doivent parfois être coordonnés avec ceux de droit bancaire qu’ils complètent la plupart du temps.
L’articulation des protections est d’abord inscrite dans les traités. On rappellera brièvement que l’article 12 du TFUE dispose que « les exigences de la protection des consommateurs sont prises en considération dans la définition et la mise en œuvre des autres politiques et actions de l’Union ». Cet article 12 pose le principe de la prééminence du droit de la consommation qui doit irriguer toutes les autres politiques et actions du législateur de l’UE. Formulé comme une exigence de légistique29, il entraîne également comme conséquence indirecte que la nécessité de considérer la protection des consommateurs ne saurait être écartée que lorsque des raisons légales le justifient. L’articulation entre droit bancaire et financier et droit de la consommation doit donc se faire au regard des textes de protection des consommateurs de type sectoriel (1.) et de ceux relevant du « droit spécial commun » qui est quant à lui d’application générale (2.).
Cette articulation est le plus souvent traitée par les dispositions des directives spécialement dédiées à la question, ce qui ne veut pas dire que toute ambiguïté soit exclue. La plupart du temps néanmoins, les conditions de cette articulation sont énoncées relativement clairement par les textes. On peut citer, à titre d’exemple, les dispositions de l’article 18 sous 9) de MFID selon lesquelles « dans les cas où un service d’investissement est proposé dans le cadre d’un produit financier qui est déjà soumis à d’autres dispositions de la législation communautaire ou à des normes communes européennes relatives aux établissements de crédit et aux crédits à la consommation concernant l’évaluation des risques des clients et/ou les exigences en matière d’information, ce service n’est pas en plus soumis aux obligations énoncées dans le présent article ». MIFID II ne reprend pas cette exclusion mais articule en revanche ses dispositions avec celles de la directive 2014/17/UE sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel, en soustrayant à l’évaluation de l’adéquation et du caractère approprié des informations fournies aux clients les accords de crédit relatifs à des biens immobiliers à usage résidentiel soumis aux dispositions relatives à l’évaluation de la solvabilité des consommateurs figurant dans la directive 2014/17/UE30.
S’agissant de l’articulation avec les textes d’application générale, le processus peut se révéler plus délicat car il implique de vérifier quels sont les recoupements et les hiatus.
La notion de client – dans les variations qu’elle offre – et celle de consommateur peuvent parfois être réunies sur une même tête. C’est notamment le cas lorsque le client est un investisseur. Les investisseurs, soumis aux dispositions de MIFID II, ont été à l’origine d’un débat représentatif de « l’idée reçue selon laquelle l’investisseur et les services d’investissement échapperaient au droit de la consommation »31 parce qu’ils bénéficieraient d’un régime de protection spécifique offert par le droit des marchés financiers. Cette fausse impression a été brillamment balayée par un article pointant toutefois les difficultés non négligeables qui peuvent surgir lorsqu’il s’agit d’articuler droit commun de la consommation et droit bancaire et financier32. Il ne faut en effet pas oublier que, fondées sur des critères subjectifs, les catégories de clients ont une portée plus large que celle de consommateur.
À titre d’exemple, les clients professionnels et non professionnels selon les critères de MIFID II peuvent être des personnes morales, ce qui les exclut nécessairement de la qualité de consommateur laquelle, comme l’a rappelé la Cour de Justice, n’est pas extensible et doit être interprétée littéralement33. De la même façon, s’agissant d’une personne physique, il convient de ne pas se focaliser pour l’application de textes tels que ceux relatifs à la lutte contre les clauses abusives, sur les « qualités » du client comme l’expérience, les connaissances et les compétences nécessaires pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus. Si ce type de client est qualifié de « client professionnel » aux termes des dispositions de MIFID II, il n’en sera pas moins un « consommateur » au regard du droit des clauses abusives. Le même type de raisonnement peut être mené s’agissant des dispositions de 2005/29/UE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. Les « compétences » du « client » ne doivent pas influer sur sa qualité de « consommateur ». Elles ne devraient pas non plus, à notre sens, interférer avec le standard posé par la Cour de justice du « consommateur normalement informé et raisonnablement attentif compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques », et repris par le 16e considérant de la directive qui y fait référence en vue de permettre son application effective. Cette notion a en effet pour fonction de déterminer abstraitement le juste équilibre entre la nécessité de protéger les consommateurs et la promotion du libre-échange dans un marché ouvert à la concurrence34.
La circonstance de ce que la situation en cause respecte les critères du domaine d’application personnel du droit de la consommation n’est toutefois pas suffisante. Encore faut-il que la situation remplisse toutes les conditions matérielles d’application des textes auxquels on entend avoir recours. Ainsi, en matière de lutte contre les clauses abusives, certains services connexes aux services d’investissement pourraient ne pas répondre à l’exigence d’existence d’une relation contractuelle posée par la directive 93/13/CE35. Non prestés dans un tel cadre, ils échapperaient à son champ d’application mais pourraient en revanche être soumis aux dispositions de la directive sur les pratiques commerciales déloyales. Le champ d’application matériel de cette directive dépasse en effet les simples relations contractuelles. Encore faudrait-il toutefois que les services financiers en cause puissent être qualifiés de « produits », ce qui ne nous semble envisageable au regard des dispositions du texte36. La directive 2005/29 trouve en effet à s’appliquer dès lors que le texte avec lequel elle doit être coordonnée ne régit pas des aspects spécifiques des pratiques commerciales déloyales37, ce qui ne semble pas être le cas de MIFID II.
En guise de brève conclusion, on relèvera que le recours aux deux notions, s’il traduit des politiques législatives divergentes exprimées par des critères légaux distincts, embrasse un objectif commun fondé sur une vision, désormais solidement ancrée dans la tradition juridique de l’UE, selon laquelle protection et régulation sont « les deux faces d’une même pièce », pour reprendre une expression anglaise, sans que ni l’une ni l’autre de ces approches ne puisse être considérée comme le revers de la médaille. n
