Clair-obscur sur les clauses d’élection de for asymétriques

1. Les nuages sombres que la Cour de cassation avait fait planer sur les clauses attributives de juridiction asymétriques sont-ils là pour durer ? Les élections de for asymétriques sont presque de style dans les opérations bancaires et financières. Elles imposent au client du prestataire de services bancaires ou financiers une compétence juridictionnelle aux contours bien arrêtés, tandis que le prestataire de services bancaires ou financiers a accès à un choix de compétences beaucoup plus vaste. En général, de telles clauses sont assez bien perçues par les tribunaux étrangers, conscients qu’elles permettent au créancier de se ménager la possibilité de plaider là où se trouveront le domicile ou les biens de son débiteur dans l’hypothèse où celui-ci serait en défaut [1] . En France, la Cour de cassation marque davantage de scepticisme envers ces clauses. Encore faut-il bien mesurer les tenants et les aboutissants de la position de la Cour, ce que la motivation compacte de ses décisions ne facilite pas [2] .

2. On se souvient qu’en 2012, par un arrêt qui avait fait grand bruit, la première chambre civile avait approuvé la mise à l’écart, en raison de son « caractère potestatif », d’une clause obligeant une cliente à porter ses griefs devant les tribunaux de Luxembourg, tandis que son cocontractant, la banque luxembourgeoise du groupe Rothschild, avait le droit de saisir le tribunal du domicile de la cliente ou « tout autre tribunal compétent à défaut de l’élection de juridiction qui précède [3] ». Par l’arrêt ici commenté [4] , la première chambre civile censure un arrêt de la cour d’appel d’Angers pour avoir fait application d’une clause asymétrique presque identique dont se prévalait le Credit suisse. À première vue, il y aurait donc continuité entre les décisions de 2012 et de 2015. Néanmoins, dans son arrêt le plus récent, la Cour de cassation prononce la cassation sur le fondement d’un manque de base légale et demande à la cour d’appel de Rennes de vérifier si les options de compétence ouvertes au Credit suisse reposaient sur des « éléments objectifs ». Ainsi qu’on l’a relevé, entre 2012 et 2015, s’est donc opéré un glissement dans l’analyse de la Cour de cassation [5] , qui est passée du reproche de potestativité à celui d’imprécision et d’une nullité apparemment systématique à un sauvetage possible, dans le cas où il pourrait être démontré que la clause est conforme à « l’objectif de prévisibilité et de sécurité juridique » que poursuit la Convention de Lugano. Avant d’en dire plus sur ce que le glissement opéré révèle (I.) et sur ce qu’il laisse encore dans l’incertitude (II.), il faut pointer certaines différences de configuration entre les affaires Rothschild et Credit suisse et déterminer si elles peuvent ou non expliquer le changement d’approche de la Cour de cassation.

3. En 2012, les commentateurs avaient noté que la partie subissant l’asymétrie dans la distribution des compétences juridictionnelles était une personne physique, cliente certes fortunée mais en position d’infériorité pour négocier avec la banque luxembourgeoise. L’arrêt Rothschild avait un parfum consumériste et pouvait dès lors donner à penser que la position prise par la Cour de cassation ne serait pas transposable aux relations entre professionnels. L’arrêt Credit suisse montre qu’il n’en est rien : l’emprunteur, une SCI qui avait obtenu en 2007 et 2008 deux financements de la banque suisse, ne se présentait pas comme profane devant la Cour de cassation [6] . Au vrai, l’explication consumériste de l’arrêt Rothschild n’était pas bien solide. En effet, les textes européens protègent les consommateurs lorsqu’ils sont exposés, dans certains cas prédéfinis, à des compétences étrangères. Cette protection n’avait cependant pas été requise devant les juges du fond, très vraisemblablement parce que la cliente ne se remplissait pas les conditions posées par les textes européens [7] . Il était dès lors difficile d’imaginer que la Cour de cassation ait décidé de contourner subrepticement ces conditions. Seule une considération plus générale, non spécifique aux rapports consommateur- professionnel, pouvait fonder la mise à l’écart de la clause asymétrique, et c’est bien ce qu’avait fait la première chambre civile en se référant au « caractère potestatif » de la clause et, aussi, à « l’objet et à la finalité de la prorogation de compétence ouverte par l’article 23 du Règlement Bruxelles I ». C’est également à une considération générale qu’elle se réfère en 2015, en relevant l’imprécision de la clause et en s’interrogeant sur sa conformité à « l’objectif de prévisibilité et de sécurité juridique » poursuivi par la Convention de Lugano du 30 octobre 2007.

4. À cet égard, on notera que les textes applicables dans les deux arrêts sont distincts :

– dans l’arrêt Rothschild, le règlement n° 44/2001, dit Bruxelles I, daté du 22 décembre 2000, en vigueur en France entre le 1er mars 2002 et le 9 janvier 2015 [8] ;

– dans l’arrêt Credit suisse, la Convention de Lugano du 30 octobre 2007, dite Lugano II, en vigueur en France dans les relations avec la Suisse depuis le 1er janvier 2011 [9] .

Cette différence de normes applicables tient à l’articulation des deux textes : devant un juge français, celui-ci doit faire application de la Convention dès lors que la clause attributive de juridiction en cause désigne un tribunal sis en Suisse [10] . Pour autant, les textes entretiennent sur le sujet une étroite symbiose. Le règlement et la Convention comportent la même disposition en matière de clause attributive de juridiction. La jurisprudence de la Cour de Justice, relative au règlement Bruxelles I, se trouve étendue à l’interprétation de la Convention [11] et la prévisibilité des compétences y est un principe cardinal [12] . Le rapport explicatif de la Convention, rédigé par le Professeur Pocar, est utilisé, par les commentateurs et par la Cour de Justice elle-même [13] , pour interpréter le règlement Bruxelles I. Enfin, les juges des États membres peuvent saisir la Cour de Justice d’un recours en interprétation de la Convention de Lugano [14] . Ainsi, les deux textes étant identiques dans leur lettre et leur esprit, ils ne peuvent expliquer le glissement opéré par la Cour de cassation. En revanche, comme on le verra (v. infra II), devant la cour d’appel de renvoi, la dimension « helvétique » de l’affaire Credit suisse pourrait avoir une incidence au stade de l’interprétation de la clause litigieuse.

5. Il existe une différence plus significative entre les deux affaires. Dans l’affaire Rothschild, peut-être parce que les circonstances faisaient que la cliente ne pouvait pas se prévaloir du régime protecteur du règlement Bruxelles I, la discussion avait très tôt porté sur le caractère discrétionnaire de la clause asymétrique. Dans l’affaire Credit suisse, il n’en a pas été ainsi. En appel, ni les plaideurs ni les magistrats n’avaient discuté en tant que telle l’option dont bénéficiait le Credit suisse. La SCI ne l’avait pas décriée comme étant potestative ou discrétionnaire ; parce qu’elle était tenue d’agir en Suisse, la SCI avait dénoncé la clause dans son entier comme « particulièrement favorable » à la banque suisse. Quant à cette dernière, qui n’était que défenderesse, elle n’avait pas songé à expliquer que l’option dont elle bénéficiait lui ménageait, implicitement, la faculté de saisir, en tant que demanderesse, des tribunaux plus proches de la SCI ou de ses biens, ce qui peut être plus commode pour faire exécuter une décision favorable au prêteur. En réalité, concentré sur la situation factuelle du procès, intenté par la SCI contre le Credit suisse et d’autres protagonistes du montage financier mis en place, le débat avait porté sur le point de savoir si la SCI était tenue ou non de plaider en Suisse contre tous, ou si elle avait valablement saisi le Tribunal de grande instance d’Angers. C’est à ce niveau très concret que la cour d’appel d’Angers avait estimé que « le déséquilibre dénoncé, consubstantiel à une clause attributive de juridiction convenue entre deux cocontractants de pays différents, ne suffit pas à la rendre irrégulière au regard de la Convention de Lugano applicable aux relations de la SCI […] et du Credit suisse ». Autrement dit, un contractant ne peut pas se plaindre de devoir plaider dans le pays de son partenaire, tandis que ce dernier peut plaider « à domicile » ; le procès étant international, il faut bien plaider quelque part et une clause peut décider que cela sera dans le pays de l’un des deux plaideurs. Remarque pragmatique et juste, mais qui laisse échapper une partie du problème : une clause qui n’offre aucune option de compétence (ou presque [15] ) à l’une des parties peut-elle, licitement, en ouvrir un nombre indéterminé à l’autre ? La cassation pour manque de base légale trouve alors son explication : l’asymétrie des compétences mise en place par la clause litigieuse n’avait pas été réellement discutée devant la cour d’appel d’Angers et mérite effectivement de l’être devant la cour d’appel de Rennes. Pour cela, il faudra tenir compte des indications fournies par la Cour de cassation et aussi de la signification qu’il convient de donner à la clause. Sur ces points, le clair se mêle à l’obscur.

I. LA PART DE CLARTÉ

6. Par rapport à l’arrêt Rothschild, la Cour de cassation adopte une position plus nette. Le gain en clarté s’observe, d’une part, dans le langage employé par la Cour (1) et, d’autre part, dans la perception qu’elle livre de la difficulté que posent les clauses de compétence asymétriques (2).

1. Un langage plus clair

7. Dans l’arrêt Rothschild, la référence à la potestativité avait suscité l’émoi chez nombre de commentateurs, qui y avaient vu une inadmissible projection du droit français des obligations sur le régime des clauses attributives de juridiction [16] . Nulle trace de potestativité, en revanche, dans l’arrêt Credit suisse, alors même que la SCI avait fait de la nature potestative de la clause l’argument principal du moyen qu’elle avait présenté à la Cour de cassation. Une étude un peu approfondie de l’affaire Rothschild, ainsi que des propos de Mme Françoise Monéger, conseiller rapporteur pour la Cour de cassation dans cette affaire, montrait pourtant que l’article 1174 du Code civil, qui prohibe l’obligation consentie sous une condition potestative de la part de son débiteur, n’était pas en cause. Tout au long de l’affaire, c’est le caractère discrétionnaire de la clause, en ce qu’elle aurait permis à la banque Rothschild de décider à sa guise du tribunal où attraire son client, qui avait été relevé par les juges du fond. Le terme « potestatif » n’était venu sous la plume de la Cour de cassation que par emprunt à une chronique de M. André Huet dans laquelle, là encore, « potestatif » n’avait pas le sens technique que lui donne le Code civil mais était synonyme de discrétionnaire ou d’ arbitraire [17] .

8. L’arrêt Credit suisse a donc le grand mérite d’écarter tout soupçon d’esprit de clocher et d’erreur d’analyse. En réalité, c’est toujours la même idée qui sous-tend les arrêts de la Cour de cassation : une clause qui laisserait au bon vouloir d’une des parties, c’est-à-dire à sa discrétion ou, encore, sans le support d’« éléments objectifs », le tribunal devant lequel elle peut attraire son adversaire ne respecte pas « l’objet et à la finalité de la prorogation de compétence ouverte par l’article 23 du Règlement Bruxelles I » (arrêt Rothschild) ou, en d’autres termes plus explicites, « l’objectif de prévisibilité et de sécurité juridique poursuivi » par l’article 23 de la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 (arrêt Credit suisse).

2. Une difficulté mieux cernée

9. Non seulement l’arrêt Credit suisse évite toute ambiguïté avec le droit français des obligations, mais il place à juste titre le traitement de la licéité des clauses asymétriques exclusivement sous l’empire des textes européens. Les clauses qui donnent compétence à des tribunaux dans l’espace européen (celui de l’Union européenne ou celui qui, sous l’effet de la Convention de Lugano, s’étend à l’Islande, la Norvège et la Suisse) font l’objet d’un régime juridique très largement uniformisé, en particulier s’agissant de leur objet juridictionnel. Comme on l’a vu, la licéité de ces clauses vis-à-vis des consommateurs ne dépend que des textes européens (v. supra n° 3), de même que vis-à-vis des salariés et des assurés. Ces régimes qui les protègent d’élections de for néfastes étant bien définis, la Cour de Justice a clairement posé qu’en dehors d’eux, les États membres ne peuvent pas durcir les règles européennes libérales qui découlent des textes européens [18] . S’agissant de la dimension proprement juridictionnelle des clauses de compétence, l’uniformisation du régime est totale.

10. Or, selon la jurisprudence de la Cour de Justice, ce régime n’impose pas que les parties soient tenues de saisir le même tribunal [19] et il n’empêche pas qu’une clause soit stipulée dans l’intention claire de favoriser l’une des parties [20] . Surtout, d’après l’arrêt Coreck Maritime, il faut mais « il suffit que la clause identifie les éléments objectifs sur lesquels les parties se sont mises d’accord pour choisir le tribunal ou les tribunaux auxquels elles entendent soumettre leurs différends », ces éléments pouvant « être concrétisés, le cas échéant, par les circonstances propres à la situation l’ espèce [21] ». À l’inverse, une clause laissant une des parties entièrement libre d’attraire l’autre partie devant n’importe quel tribunal serait jugée inefficace sur le fondement de la jurisprudence Coreck Maritime [22] . L’arrêt Credit suisse, en marquant son souci pour la précision et l’appui d’éléments objectifs, se fait ainsi l’écho de l’arrêt Coreck Maritime et indique à la cour de renvoi de quelle manière, d’après les règles européennes uniformes, elle doit apprécier la licéité de la clause litigieuse. En termes synthétiques, des clauses dissociatives, qui offrent des choix différents mais prévisibles aux deux parties, sont admissibles en droit européen, mais non les clauses discrétionnaires, qui mettent l’une d’elles à la merci d’un choix totalement imprévisible exercé par l’ autre [23] .

11. Cette grille d’analyse ne devrait pas évoluer avec l’entrée en application du règlement Bruxelles I bis. Certes, la nouvelle disposition applicable aux clauses attributives de juridiction (art. 25) prévoit que leur « nullité quant au fond » se détermine « selon le droit de [l’] État membre [dont les juridictions ont été choisies] », le préambule du règlement précisant que le droit de cet État membre inclut ses « règles de conflit de lois [24] ». Cependant, ce dispositif ne concerne pas la licéité des clauses et leur objet juridictionnel. Est uniquement visée la validité « substantielle » des clauses, c’est-à-dire les vices du consentement, le défaut de capacité ou de pouvoir, ainsi que la fraude [25] , questions qui, jusqu’alors, étaient laissées sous l’empire des droits nationaux. C’est la méthode de l’harmonisation des solutions qui a été choisie, par référence exclusive au système juridique de l’État membre dont les juridictions ont été choisies, non l’édiction d’un régime uniforme gouvernant sur le fond l’intégrité du consentement, la capacité, la représentation et la fraude. On notera au passage que la mise en oeuvre de la nouvelle règle insérée à l’article 25 du règlement Bruxelles I bis risque de poser quelques difficultés lorsqu’une clause attributive confère compétence (symétriquement ou non) aux tribunaux de différents États [26] . Quant à la licéité, il faut le redire, même sous l’empire du règlement Bruxelles I bis, elle doit continuer de faire l’objet d’une réglementation et d’une jurisprudence uniformes. D’ailleurs, on ne comprendrait pas que, soudainement, la licéité quitte l’orbite de l’uniformité pour passer sous la coupe des États membres, fût-ce en ne retenant que celui dont les tribunaux ont été choisis par les parties.

II. LA PART D’OBSCURITÉ

12. En vertu de la jurisprudence de la Cour de Justice, est opératoire une clause qui identifie expressément et objectivement les fors disponibles pour chaque partie, quitte à ne pas leur offrir la même gamme de compétences. Par exemple, celles-ci peuvent être définies par référence au domicile de l’un des contractants [27] ou même dépendre de la position procédurale des parties [28] ; les tribunaux choisis peuvent être identifiables en fonction de la localisation d’une succursale [29] , de biens [30] , d’un fait générateur ou d’un dommage [31] … Sur renvoi par la Cour de cassation dans l’affaire Credit suisse, la question que va devoir résoudre la cour d’appel de Rennes dans la présente affaire est plus délicate : la référence à « tout autre tribunal compétent » repose-t-elle sur des « éléments objectifs » implicites ? C’est ainsi l’interprétation de la clause qui est en jeu (1). À supposer que les magistrats rennais concluent par la négative (même si cela est loin d’être joué d’avance), se posera ensuite la question de savoir si toute la clause devrait être écartée ou si la partie « saine » de celle-ci pourrait être maintenue. C’est alors la sanction éventuelle qui sera en cause (2).

1. L’interprétation de la clause

13. Suivant les consignes de la Cour de cassation, qui découlent elles-mêmes de la jurisprudence de la Cour de Justice, la cour d’appel de Rennes va devoir déterminer si des éléments objectifs, suffisamment précis, sous-tendent l’éventail de compétence dont le Credit suisse pourrait se prévaloir. Sur ce plan, qui ne concerne plus l’édiction de règles uniformes mais la recherche de la volonté des parties, la Cour de Justice confie aux juges nationaux la tâche d’interpréter le sens et la portée des clauses attributives de juridiction [32] . Les juges du fond seront d’abord conduits à rechercher, autant que faire se peut, la commune intention des parties. En particulier, ils devraient se demander si en stipulant que « tout autre tribunal compétent » pourrait entendre les demandes du Credit suisse, les parties n’ont pas voulu dire « tout autre tribunal compétent en vertu de la Convention de Lugano ou du règlement Bruxelles I ». Or, un élément factuel milite fortement dans le sens d’une référence implicite, dans la clause, à la Convention de Lugano de 1988. En effet, les accords de financement ont été souscrits par la SCI auprès du Credit suisse en août 2007 et en octobre 2008, c’est-à-dire, d’une part, avant la signature de la Convention de Lugano II et, d’autre part, avant son entrée en application dans aucun des États contractants. Dans la mesure où la Convention de Lugano de 1988 était applicable au moment de la conclusion de la clause asymétrique, les parties étaient fondées à songer à cette version précise de la Convention de Lugano. Et, comme l’article 17.4 de la Convention de Lugano I admettait expressément que « si une convention attributive de juridiction n’a été stipulée qu’en faveur de l’une des parties, celleci conserve le droit de saisir tout autre tribunal compétent en vertu de la présente convention », la clause litigieuse pourrait apparaître comme la simple transposition de cet article 17.4.

14. À supposer ensuite que la cour d’appel de Rennes pense ne pas disposer d’assez d’éléments de fait dans le cas présent pour établir la volonté des parties, il lui faudra entrer dans une autre phase d’analyse et rechercher s’il existe une règle supplétive guidant l’interprétation d’une clause asymétrique ainsi rédigée. En tant qu’elle contribue à définir l’objet juridictionnel d’une clause d’élection de for, une telle règle devrait évidemment être uniforme, commune à tous les pays concernés par la Convention de Lugano. Or, spontanément, les États contractants ne paraissent pas dégager une telle règle uniforme. En France, il existe une forte tendance à penser qu’une telle clause laisse un pouvoir « arbitraire », « discrétionnaire » ou « potestatif » au bénéficiaire de la clause [33] . En revanche, cette tendance ne se retrouve pas au Luxembourg, malgré une culture juridique très proche de la nôtre [34] . De même, en Angleterre, une telle clause est lue avec flegme et pondération : l’idée que les parties aient voulu permettre à celle qui est en position de force de saisir n’importe quel tribunal dans le monde, y compris sur un fondement exorbitant, paraît au juge anglais hautement déraisonnable et donc très improbable [35] . Dans ces conditions, puisqu’à défaut d’intention contractuelle suffisamment étayée, les tribunaux des États membres divergent dans leur façon d’interpréter les clauses asymétriques, c’est vers la Cour de Justice de l’Union européenne qu’il faudrait se tourner.

15. Par un arrêt CDC, celle-ci vient justement de répondre sur le point de savoir si une clause attributive de juridiction, visant les différends susceptibles de survenir dans des rapports contractuels, est également censée couvrir un différend relatif à la responsabilité délictuelle qu’un cocontractant encourt du fait qu’il aurait participé à une entente illicite au détriment de son partenaire contractuel [36] . En orientant la juridiction qui l’interrogerait vers une réponse négative, la Cour de Justice a donc défini l’étendue ratione materiae de l’objet juridictionnel de la clause en question [37] . Lui demander si, à défaut d’indices probants quant à l’intention des parties, la possibilité que se réserve une partie de saisir « tout autre tribunal compétent » signifie « tout autre tribunal compétent en vertu de règles objectives de compétence » consisterait à l’amener à définir l’étendue ratione loci de l’objet juridictionnel d’une clause ainsi rédigée. À moins que dans l’affaire Credit suisse la cour d’appel de Rennes puisse se forger une intime conviction sur le sens que les parties ont voulu donner à la clause asymétrique, les conditions d’un recours préjudiciel à la Cour de Justice paraissent réunies.

2. L’étendue de la sanction

16. Quitte à interroger la Cour de Justice, un autre point mériterait d’être éclairci. Comme le relevait Mme le conseiller Maîtrepierre au sujet de l’arrêt Rothschild, le rejet du pourvoi dans cette affaire a abouti à l’éviction « en bloc » de la clause asymétrique [38] . Ce point n’a pas été réexaminé dans l’arrêt Credit suisse, puisque la licéité de la clause doit encore être évaluée selon les critères appropriés. Il n’en reste pas moins que la Cour de cassation laisse tout de même l’impression que, selon elle, une clause asymétrique illicite devrait être intégralement annulée ou écartée, quand bien même la partie en position de force n’a pas pris l’initiative du procès et demande seulement à ce que son cocontractant se plie à l’attribution, exclusive en ce qui le concerne, de compétence à un tribunal ou à des tribunaux déterminés (ou objectivement déterminables). À nouveau, la question met en cause l’objet juridictionnel de la clause, cette fois sous l’angle de la sanction de son illicéité. Et à nouveau, le régime applicable devrait procéder de règles uniformes.

17. Il ne fait guère de doute que le premier jalon de ce régime sera l’intention des parties : si elles ont voulu stipuler des attributions juridictionnelles indépendantes l’une de l’autre, l’attribution « saine » devrait perdurer et s’imposer, finalement, aux deux parties [39] . Mais à défaut d’éléments suffisants pour établir la volonté commune des parties, il faut encore s’en remettre à un point de vue objectif. Or, il ne va pas de soi que le vice d’une compétence laissée à la subjectivité ou à la discrétion d’une des parties doive emporter avec lui l’anéantissement d’une compétence précise ou objectivement déterminable énoncée par ailleurs [40] . Le fait que cette compétence, une fois écartée la branche discrétionnaire de la clause, s’impose aussi à la partie forte pourrait constituer une sanction suffisante. Dès lors, à supposer que la cour d’appel de Rennes interroge la Cour de Justice sur l’interprétation à donner à la clause litigieuse, il conviendrait qu’elle lui demande aussi, pour le cas où l’interprétation devrait verser vers l’illicéité de la branche stipulée en faveur du Credit suisse, si cette illicéité rend inefficace la clause dans sa totalité ou si elle se limite à sa partie discrétionnaire. Alors, seulement, on saura si le ciel se dégage pour les clauses de compétence asymétriques.

1 V. les contributions de A. Asoskov, A. Rau et M. Scherer, in G. Affaki, H. Grigera Naòn (dir.), Jurisdictional choices in times of trouble, ICC Institute of World Business Law, 2015 ; v. aussi pour un large panorama de droit comparé, S. Ferrero, « Le clausole di elezione di foro e le convenzioni arbitrali “unilaterali” », 6 BusinessJus 56 (2014), www.businessjus.com. 2 La lecture des rapports des conseillers est devenue quasiment indispensable à l’exacte compréhension des arrêts de la Cour. Que Mme Agnès Maîtrepierre, conseiller rapporteur pour la première chambre civile dans l’affaire Credit suisse, soit remerciée pour avoir communiqué son rapport à l’auteur du présent commentaire. 3 Cass. 1re civ., 26 sept. 2012, n° 11-26.022. Parmi les nombreux commentaires – en France : Rev. crit. DIP 2013. 256, note D. Bureau ; M.-E. Ancel, L. Marion, L. Wynaendts, « Réflexions sur les clauses de juridiction asymétriques », Banque et Droit, 2013, n° 148, p. 3 ; J. Klein, « La surprenante potestativité d’une clause attributive de juridiction », RDC 2013.565 ; J.-B. Racine, « Le caractère potestatif d’une clause attributive de juridiction internationale conduit à son inefficacité », RDC 2013.661 ; — à l’étranger : R. Fentiman, « Unilateral jurisdiction agreements in Europe », The Cambridge Law Journal 2013 (72), p. 24 ; Journal des Tribunaux, Luxembourg 2013, p. 7, note P. Ancel, G. Cuniberti ; R. Haussmann, « Invalidity of unilateral jurisdiction clauses under article 23 Brussels I regulation ? », The European Legal Forum, avril 2013, p. 37. Adde M.-E. Ancel, « A French Introspection », in G. Affaki et H. Grigera Naòn (dir.), ouvrage précité, p. 64. 4 V. aussi JPC 2015, 600, note L. d’Avout ; Procédures 2015, comm. 190, obs. C. Nourissat ; Gaz. Pal. 2015, n° 216, p. 29, obs. J. Morel-Maroger ; RDC 2015. 552, obs. E. Treppoz. Adde D. Draguiev, « French Court of Cassation confirms invalidity of unilateral (asymmetrical) jurisdiction clauses », kluwerarbitrationblog.com. 5 E. Treppoz, note précitée. 6 Bien qu’en appel, la SCI ait insisté sur le fait que la clause litigieuse figurait dans un contrat d’adhésion (CA Angers 10 sept. 2013, RG n° 12/01827, Gaz. Pal., 9 nov. 2013, n° 313, p. 36, obs. J. Morel-Maroger). 7 Précisément, l’établissement financier aurait pu ne pas diriger ses activités vers l’Etat membre où se trouvait le domicile de la cliente (art. 15.1, c, règl. (CE) n° 44/2001, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, JO n° L 102 du 16 janvier 2001). 8 Le 10 janvier 2015, le relais a été pris par le règlement (UE) n° 1215/2012, du 12 décembre 2012, dit « Bruxelles I bis », JO L 351 du 20 décembre 2012. 9 Succédant ainsi à la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. 10 Conv. Lugano II, art. 64, § 2, a) in fine 11 Conv. Lugano II, Protocole II, art. 1.1. 12 CJCE, 3 juil. 1997, aff. C-269/95, Benincasa, pts 26 et 27. 13 CJUE, 21 mai 2015, aff. C322/14, CDC, pt 34, justement à propos de l’article 23. 14 Conv. Lugano II, Protocole II, considérant 3 et art. 1.2. 15 Littéralement, la clause litigieuse ouvrait tout de même à la SCI un choix entre le for du prêteur et le for de la succursale de celui-ci où la relation s’était établie. Il aurait pu s’agir d’une succursale française. 16 Inadmissible d’abord parce qu’une clause d’élection de for n’est pas une stipulation contractuelle comme les autres et qu’il est difficile d’y voir une simple source d’obligations ; ensuite, parce que le titre d’application du droit français était douteux. 17 Sur tous ces points, v. M.-E. Ancel, L. Marion et L. Wynaendts, article précité. 18 CJCE, 16 mars 1999, Trasporti Castelletti, aff. C-159/97, pt 51 : « […] il y a lieu d’exclure un contrôle supplémentaire du bien-fondé de la clause et de l’objectif poursuivi par la partie qui l’a insérée, et il ne saurait être reconnu une incidence, au regard de la validité de ladite clause, des règles matérielles de responsabilité applicables devant le tribunal choisi [dont il était allégué qu’elles étaient plus favorables à la partie étant à l’origine de la clause] […] » ; v. aussi CJUE 21 mai 2015, CDC, aff. C-352/13, pt 62, JCP 2015. 665, note D. Berlin. 19 CJCE 9 nov. 1978, Meeth, aff. C-23/78. 20 CJCE 24 juin 1986, Anterist, aff. 22/85, pts 14 et 15. Ce que prévoyait expressément l’article 17 de la Convention de Bruxelles, de même que la Convention de Lugano dans sa première version. Cependant, la disparition de la référence aux clauses rédigées en faveur d’une partie dans la Convention de Lugano II (de même que dans les règlements Bruxelles I et Bruxelles I bis) s’explique par la place plus générale qui y est faite à la volonté des parties (F. Pocar, « Rapport explicatif sur la Convention de Lugano II », JOUE, 23 déc. 2009, C 319, p. 28, n° 106 ; Règl. Bruxelles I, considérant 14 ; Règlement Bruxelles I bis, considérant 19). 21 CJCE 9 nov. 2000, Coreck Maritime, aff. C-387/98, abondamment cité dans le rapport de Mme Maîtrepierre. 22 Les auteurs, français et étrangers, s’accordent largement sur ce point : H. Gaudemet- Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ, 2015, n° 132 ; A. Dickinson, E. Lein (dir.), The Brussels I Regulation Recast, Oxford University Press, 2015, n° 9.85 ; U. Magnus, P. Mankowski (dir.), Brussels I Regulation, Sellier European Publishers, 2011, p. 470, n° 71 ; R. Haussmann, article précité, p. 38 ; S. Ferrero, article précité, p. 11. 23 Sur cette distinction, M.-E. Ancel, L. Marion, L. Wynaendts, article précité, et Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 29 janv. 2014, n° 153.636, 155.943, 156.026 et 157.028 ; n° 153.635, 155.942, 156.025 et 157.029. 24 Considérant 20, règl. Bruxelles I bis. 25 La Convention de La Haye du 30 juin 2005 a inspiré l’incise du paragraphe 1 de l’article 25 (A. Dickinson, E. Lein, op. cit., n° 9.62) et, pour en comprendre le sens, il faut se référer au rapport explicatif de la Convention : « La disposition “nullité” ne s’applique qu’aux causes matérielles (non formelles) de nullité. Elle vise principalement les motifs généralement reconnus tels que la fraude, l’erreur, le dol, la violence et l’incapacité » (T. Hartley, M. Dogauchi, Rapport explicatif, n° 126). V. aussi A. Dickinson, E. Lein, op. cit., n° 9.69. 26 La référence au droit du pays dont les tribunaux ont été choisis vient de la Convention de La Haye de 2005 qui, en principe, ne s’applique pas aux clauses désignant les tribunaux de plusieurs pays (art. 3, a), Convention de La Haye du 30 juin 2005 ; T. Hartley, M. Dogauchi, op. cit., n° 100). Par ailleurs, l’Union européenne a ratifié la Convention, sans déclarer qu’elle entendait l’étendre aux clauses non exclusives (sur le fondement de l’art. 22 de la Convention) : le règlement Bruxelles I bis continuera de s’appliquer à ces clauses à compétences multiples. Sur des pistes de solutions : R. Haussmann, article précité, p. 42 ; A. Dickinson, E. Lein, op. cit., n° 9.65 et s. 27 Arrêt Anterist, précité. 28 CJCE, 9 nov. 1978, aff. 23/78, Meeth. 29 Ainsi l’option de compétence laissée à la SCI dans l’affaire Credit suisse. 30 CA Aix-en-Provence, 14 mars 2013, RG n° 013/267, Droit maritime français 2014, p. 758, note J. Lecat. 31 CA Paris, 8 avr. 2014, RG n° 13/21121, cité par M.-E. Ancel, article précité . 32 CJCE 10 mars 1992, Powell Duffryn, aff. C-214/89, pt 36 ; 3 juil. 1997, Benincasa, aff. C-269/95, pt 31 ; arrêt Coreck, précité, pt 14. 33 V. les décisions successives dans l’affaire Rothschild ; CA Montpellier 25 mars 2014, RG n° 13/05895. 34 Trib. d’arrondissement de Luxembourg, 29 janv. 2014, jugements précités. 35 [2013] EWHC 1328 (Comm.), Mauritius Commercial Bk Ltd v. Hestia Holdings Ltd et al., par. 38 : « If there were any doubt, it would be necessary to keep in mind that it would be unlikely that the parties could have intended to submit their disputes to any court in the world however exorbitant », citant ensuite l’autorité de Lord Reid dans Schuler (L) A.G. v Wickman Machine Tool Sales Ltd [1974] AC 235, par. 251 : « The fact that a particular construction leads to a very unreasonable result must be a relevant consideration. The more unreasonable the result the more unlikely it is that the parties can have intended it, and if they do intend it the more necessary it is that they shall make that intention abundantly clear ». 36 Arrêt CDC, arrêt précité. 37 Pour un précédent, arrêt Meeth, précité. 38 Rapport dans l’affaire Credit suisse précité. 39 V. les recommandations de la Loan Market Association, en faveur d’une « fall-back provision » (24 janv. 2013). 40 Trib. com. Paris 9 sept. 2013, RG n° 2013013500, favorable au maintien de la partie saine de la clause, à supposer le reste infecté. Rappr. A. Huet, obs. sous CA Paris 5 juillet 1989, JDI 1990, p. 152, considérant que, lorsque la partie désavantagée est demanderesse, la partie de la clause offrant une option illimitée à son adversaire lorsqu’il est demandeur est « purement et simplement inapplicable ».