Chronique Droit bancaire et financier international : Renvoi préjudiciel – Garantie des dépôts – Indemnisation des investisseurs – Champ d’application – Articulation des mécanismes – Invocabilité directe.

1. Les faillites bancaires consécutives aux crises qui se sont succédé depuis 2008 soulèvent encore aujourd’hui des questions relatives au champ d’application et à la mise en œuvre des systèmes visant à garantir les dépôts et protéger les investisseurs, qui, au-delà de la protection des créanciers, visent aussi à contribuer à la stabilité du système bancaire en assurant la confiance du public. Une fois de plus [1] , la Cour de justice a été amenée à préciser le champ d’application des directives 94/19/CE du 30 mai 1994  [2] et 97/9/CE du 3 mars 1997. Le litige a d’ailleurs pour origine comme l’arrêt rendu par la Cour de justice le 25 juin 2015 [3] les conséquences de la faillite d’un établissement bancaire lituanien, la « Bankas Snoras » qui avait déjà été à l’origine de difficultés relatives à l’articulation de ces deux régimes. Les questions préjudicielles posées à la Cour de justice permettent de préciser le champ d’application de la protection que ces deux systèmes offrent aux créanciers. Il s’agissait en l’espèce de vérifier si des clients ayant versé des sommes à leur établissement de crédit afin de financer l’acquisition d’actions ou la souscription d’obligations que celui-ci devait émettre pouvaient faire l’objet d’indemnisation au titre de ces dispositifs, la faillite de l’établissement ayant finalement fait échouer ces opérations. Dans les deux affaires jointes par la Cour, les juridictions lituaniennes du fond avaient tranché en sens opposé et la Haute Cour lituanienne a sursis à statuer et formulé des questions préjudicielles relatives à l’interprétation des deux directives.

2. Dans la première affaire soumise à la Cour, des clients de la banque avaient conclu des contrats de souscription portant sur des futures actions de l’établissement entre le 9 mars et le 16 mai 2011. Mais le 7 décembre 2011, l’établissement était placé en liquidation judiciaire paralysant définitivement l’opération. Les souscripteurs malheureux ont alors intenté un recours visant à bénéficier de la garantie des dépôts, recours rejeté par les tribunaux lituaniens, estimant que les clients lésés devaient être considérés comme des investisseurs et non comme des déposants. La Cour suprême lituanienne a décidé de surseoir à statuer et d’interroger la Cour de justice afin de savoir si les fonds remis à l’établissement de crédit au titre de la souscription d’actions qui n’ont finalement jamais été émises pouvaient être considérés comme des dépôts au sens de l’article 1er de la directive 94/19.

3. Dans la seconde affaire, un client avait conclu avec la Bankas Snoras un contrat de fourniture de services d’investissement et un contrat de souscription d’obligations qui avait été préalablement approuvé par la Commission des valeurs mobilières lituanienne par deux décisions des 16 juin et 14 juillet 2011. Ayant versé les fonds correspondant au prix d’émission sur son compte bancaire, celui-ci a été débité par l’établissement, qui est devenu insolvable avant d’avoir réalisé l’émission des obligations. Le client de la banque a ici encore saisi les tribunaux afin de se voir reconnaître un droit à indemnités. Débouté en première instance, le demandeur a ensuite obtenu satisfaction en appel, le tribunal régional de Vilnius l’ayant considéré comme un investisseur au sens de la loi sur la garantie des dépôts et l’indemnisation des investisseurs, tout en affirmant que les fonds qu’il détenait sur le compte ouvert au nom de Snoras devaient être qualifiés de « dépôts », laissant ainsi planer une incertitude sur le fondement de l’indemnisation. Dans la mesure où les deux directives visant à protéger les déposants et les investisseurs ont été transposées en droit lituanien au sein d’un même instrument, la distinction du champ d’application respectif des deux mécanismes est délicate pour les juges chargés de les appliquer. Ici encore, la Haute Cour lituanienne a fait le choix d’interroger la Cour de justice sur la qualification de l’opération litigieuse au regard des directives 94/19 et 97/9 mais aussi sur la possibilité pour les particuliers d’invoquer directement devant les juges nationaux l’article 2, § 2, de la directive 97/9 qui définit les créances couvertes par le système d’indemnisation.

4. Dans le prolongement de l’arrêt rendu par la Cour de justice le 25 juin 2015 [4] , les questions préjudicielles posées à la Cour de justice la conduisent tout d’abord à qualifier la situation des créanciers au regard de ces mécanismes protecteurs et montre qu’ils peuvent dans certains cas se chevaucher. Cet arrêt apporte aussi d’utiles précisions quant à l’articulation de ces dispositifs et leur mise en œuvre.

5. S’agissant tout d’abord de la directive 97/9, celle-ci a pour objet de couvrir les fonds et instruments qu’une entreprise d’investissement détient en relation avec les opérations d’investissement de ses clients lorsqu’elle n’est plus en mesure d’honorer ses engagements à leur égard. Mais pouvait-on en l’espèce considérer la banque comme une « entreprise d’investissement » et les opérations comme des « opérations d’investissement » ? Cette opération de qualification doit être effectuée au regard des définitions de ces termes dans la directive MIF [5] . Le gouvernement et l’entreprise publique lituanienne soutenaient que Snoras ne pouvait pas être considérée comme une entreprise prestataire de services d’investissement puisqu’elle avait agi en qualité d’émetteur d’obligations et non comme intermédiaire financier. La Cour rejette cette analyse en se fondant notamment sur les objectifs de la directive MIF qui vise à assurer un niveau élevé de protection des investisseurs, à préserver l’intégrité et l’efficacité globale du système financier ainsi qu’à garantir la transparence des transactions financières. Elle en déduit que le point de savoir si les instruments financiers qu’un établissement de crédit distribue au public sont émis par des sociétés tierces et ou l’établissement lui-même est dénué de pertinence. Mais le simple fait que l’opération soit considérée comme un investissement au sens de la directive MIF ne suffisait pas à fonder l’indemnisation des investisseurs. En effet, la garantie ne vise pas à prémunir les investisseurs contre la faillite de l’émetteur. Mais comme le relève la Cour, ce n’était pas ici la perte de valeur de l’instrument qui était en cause, mais l’incapacité d’un établissement de crédit à livrer les instruments à ses clients. La Cour en déduit qu’il s’agissait donc bien d’un risque couvert par la directive 97/9. Enfin, le fait que les créances des clients aient été inscrites non pas dans des comptes à leur nom mais dans des comptes dont l’établissement de crédit est titulaire n’exclut pas l’indemnisation. C’est ainsi en se fondant essentiellement sur la finalité et l’économie générale du texte que la Cour de justice affirme que la protection des investisseurs résultant de la directive 97/9 pouvait s’appliquer.

6. Au-delà, la Cour devait aussi déterminer si les créances des clients de la banque pouvaient être analysées comme « des dépôts » au sens de la directive 94/19. L’article 1er de la directive définit les dépôts comme tout solde créditeur résultant de fonds laissés en compte ou de situations transitoires provenant d’opérations bancaires normales que l’établissement de crédit doit restituer conformément aux conditions légales et contractuelles applicables. En l’espèce, et dans les deux affaires soumises à la Cour, leurs fonds ne figuraient plus sur les comptes dont ils étaient titulaires. Seule la deuxième situation, celle de « situations transitoires provenant d’opérations bancaires normales » pouvait être visée [6] . Comment définir une opération bancaire normale ? Qu’est ce qu’une situation transitoire ? Il n’apparaissait a priori pas si évident que les opérations effectuées par les créanciers puissent être considérées comme telles [7] .

7. La directive est muette sur ce qu’il faut entendre par opération bancaire « normale ». Faut-il dans ces conditions la définir par rapport au périmètre du monopole bancaire – c’est-à-dire limiter cette qualification à la collecte de fonds remboursables et à l’octroi de crédit – ou considérer qu’une opération normale couvre tout type de service habituellement proposé par un établissement de crédit ? La Cour fait ici le choix, contrairement à l’Avocat général [8] , d’une définition extensive de la notion d’opération bancaire normale en estimant qu’elle peut viser les opérations connexes aux opérations de banque dans la mesure où ces dernières sont habituellement proposées par les établissements de crédit dans le cadre de leurs activités. Elle en déduit que proposer aux clients la souscription de futures valeurs mobilières est une opération bancaire « normale ». En outre, la Cour juge que le fait que l’établissement de crédit soit l’émetteur des futures valeurs mobilières concernées ne remet pas en cause cette qualification. Mais encore fallait-il déterminer si la situation pouvait être qualifiée de « transitoire ». Ici encore, la Cour s’écarte des conclusions de son Avocat général qui interprétait cette notion comme la situation de transition entre deux états comptables et non comme le laps de temps pouvant s’écouler entre la naissance d’une obligation et son inexécution contractuelle. La Cour de justice retient une fois encore une conception plus large de cette expression. Le laps de temps s’étant écoulé entre le débit des fonds préalablement à l’émission des valeurs mobilières du compte des investisseurs et leur inscription au compte de l’établissement sur lequel ils sont consignés en attendant de devenir la contrepartie de l’acquisition des valeurs mobilières constitue, pour la Cour, une situation transitoire au sens de l’article 1er de la directive.

8. Ainsi, et bien que la garantie des dépôts et la protection des investisseurs poursuivent a priori des objectifs distincts  [9] et visent des situations différentes, une créance ne relève pas toujours exclusivement de l’un ou l’autre de ces textes. La Cour de justice, en retenant une interprétation extensive de ces mécanismes, reconnaît en conséquence des situations de cumul possible entre les deux systèmes [10] . Dans ces hypothèses, et conformément à ce que prévoit l’article 2, § 3, de la directive 97/9 [11] , la répartition peut être effectuée librement par les législateurs nationaux selon ce qu’ils jugent le plus approprié, étant entendu qu’aucune créance ne peut faire l’objet d’une double indemnisation. Mais si, comme en l’espèce, la question n’est pas tranchée par le législateur, la Cour de justice refuse de laisser entre les mains des juges le pouvoir de procéder à un tel choix. C’est alors au créancier de choisir le fondement de l’indemnisation qu’il sollicite. Il est probable que le créancier opte le plus souvent pour la garantie des dépôts qui présente le double avantage de prévoir un plafond d’indemnisation plus élevé et des délais de remboursement plus rapides que ceux du système de protection des investisseurs.

9. Enfin, qu’il s’agisse de la directive visant à protéger les déposants ou de celle relative aux investisseurs, la Cour de justice admet que certaines de leurs dispositions peuvent être invoquées directement par les particuliers à l’appui de demandes d’indemnisation à l’encontre d’une entreprise publique chargée, dans un État membre, des systèmes de garantie des dépôts et d’indemnisation des investisseurs. Elle considère que ces dispositions sont suffisamment claires, précises et inconditionnelles pour être invoquées directement par les particuliers devant les juridictions nationales. L’arrêt ne fait ici que confirmer la solution déjà retenue le 25 juin 2015 à propos de la directive 97/9 . Par les interprétations qu’elle livre du champ d’application de ces textes et des conditions de leur mise en œuvre, la Cour de justice se place ainsi résolument comme un efficace défenseur des créanciers lésés à la suite de faillites bancaires.

1 Voir notre chronique, Banque et Droit n° 164, novembre 2015, p. 48. 2 Modifiée par la directive 2009/14/CE du 11 mars 2009. Si le présent litige est soumis à ce texte, ils ont depuis été remplacés par la directive 2014/49 du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts. 3 CJUE 25 juin 2015, aff. C-671/13, Indéliu ir investiciju draudimas et Nmanunas ; RDBF 2015, comm. 218, obs. Th. Bonneau ; RDBF 2016, comm. 4, obs. F.-J. Crédot et T. Samin, Banque et Droit novembre 2015, p. 48, note J. Morel-Maroger. 4 Précité. 5 Le texte de référence dans l’arrêt est la directive MIF, Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiée par la directive 2006/31/CE du 5 avril 2006. Celleci a depuis été remplacée par la directive MIF 2, directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers. 6 On relèvera que cette définition a été reprise à l’identique par l’article 2 de la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts qui a remplacé la directive 94/19. En revanche, si la Commission européenne avait également envisagé de réviser le système de protection des investisseurs à la suite de la crise financière afin de relever les plafonds d’indemnisation et réduire les délais de remboursement, le projet a finalement été abandonné en 2015 faute d’accord. 7 L’Avocat général considérait d’ailleurs que les conditions d’application de ce texte n’étaient pas réunies, Conclusions de l’avocat général Me M. Campos Sanchez- Bordona présentées le 15 juin 2017, aff. jointes C-688/15 et C-109/16. 8 Conclusions préc., spéc. § 82, 103 et 108. 9 Voir l’analyse critique de T. Bonneau, Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 3e édition, Bruylant, n° 395 et s. 10 Ce possible cumul était d’ailleurs envisagé par l’article 2, § 3, de la directive 97/9. 11 Arrêt précité.