Le cautionnement est à la fois un contrat et une opération impliquant une certaine confiance entre ses acteurs. C’est pour obtenir la confiance du créancier à l’égard du débiteur que la caution garantit la dette. Et, souvent, c’est parce que la caution a confiance dans les capacités dudit débiteur à honorer ses obligations qu’elle accepte de s’engager. Cependant, en présence d’un vice du consentement, il est important de distinguer les contrats en présence, ce que rappellent deux arrêts récents : si la caution peut commettre une erreur quant à la nature de son engagement (1.), elle ne peut invoquer un dol intervenu dans le cadre du contrat principal auquel elle reste tierce (2.).
1. Erreur et « caution hypothécaire »
Dans le premier arrêt, rendu par la Cour d’appel de Colmar, le 14 décembre 2020, il était question d’une caution s’engageant à garantir un emprunt bancaire. Un problème résidait néanmoins dans les termes retenus par les parties, car le contrat visait une « caution hypothécaire ». Deux difficultés étaient ici soulignées par les magistrats. D’une part, ils constataient une contrariété entre l’acte authentique et l’offre de prêt. Dans la seconde, affirme l’arrêt, la « caution », M. F. I., ne s’engageait pas « lui-même comme garant ou [ne donnait pas] l’un de ses biens, et notamment l’usufruit portant sur ledit immeuble, en garantie ». Or, tout en affirmant reprendre les termes de l’offre de prêt, l’acte authentique va plus loin, mettant à la charge de la caution un véritable engagement. D’autre part, et surtout, la portée dudit engagement était sujette à débat. En effet, l’acte évoque une « caution hypothécaire », soit, soulignent les juges, une « notion qui n’est pas claire, puisqu’elle peut désigner soit une caution personnelle qui, pour garantir l’exécution de son propre engagement de caution, donne un bien en garantie, sans que ce dernier n’épuise le recours du créancier, soit le constituant d’une sûreté réelle, dont l’engagement est limité à la valeur du bien donné en garantie ». Et la lecture du reste du contrat n’apporte guère de précision puisqu’il contient un paragraphe intitulé « cautionnement hypothécaire simple », lequel stipule que la caution, « déclare se porter caution personnelle, solidaire et indivisible de l’emprunteur vis-à-vis de la banque pour le remboursement de toutes les sommes qui seront dues à raison du présent prêt […] et s’engage expressément à en effectuer le paiement à la banque, à première réquisition, et sans invoquer aucun motif de division ou de discussion ». La contradiction permettra à la cour d’appel de considérer qu’il existait une erreur de la caution quant à la nature de son engagement, déterminante de son consentement. La solution appelle deux remarques.
D’abord, s’agissant du terme de « caution hypothécaire », la confusion qu’il induit doit être approuvée. De longue date, la doctrine relève que les termes « caution » et « hypothèque » (ou « réelle ») sont antinomiques. Partant, les auteurs insistent sur le fait que, stricto sensu, « l’engagement du constituant est réel, et non personnel comme celui de la caution, mais il est souscrit en faveur d’un tiers débiteur, comme celui de la caution »[1]. Le terme de « caution hypothécaire » doit donc être compris comme renvoyant uniquement à la constitution d’une hypothèque par un autre que le débiteur de la créance garantie[2]. Cette analyse a été approuvée tant par la jurisprudence[3] que par le législateur. Ainsi, la chambre mixte de la Cour de cassation a pu énoncer qu’une « sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers [n’implique] aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et [n’est] pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas »[4]. La solution a été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme opérée par l’ordonnance du 23 mars 2006[5]. En pratique, les notaires n’utilisent d’ailleurs plus que le terme de « sûreté réelle pour autrui » afin d’éviter les confusions.
Certes, dans des hypothèses plus complexes, rien n’empêche au garant de souhaiter, tout à la fois, consentir un engagement personnel à payer la dette du débiteur et affecter l’un de ses biens immobiliers en garantie dudit paiement[6]. L’enjeu est alors que l’acte témoigne expressément de la volonté du constituant de consentir ce double engagement. Or, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer, à ce propos, que la formule « cautionnement solidaire et hypothécaire » ne suffit pas à établir l’existence d’un engagement personnel du constituant[7].
En l’espèce, la contradiction a été fatale pour la banque : l’acte notarié ne pouvait affirmer à la fois l’existence d’une « caution hypothécaire » – dont le prêteur n’a eu de cesse d’affirmer dans ses conclusions qu’il s’agissait d’une sûreté réelle pour autrui – et évoquer une caution personnelle, solidaire et indivisible de l’emprunteur vis-à-vis de la banque. Le vice du consentement a été retenu.
Ensuite, et cependant, une critique peut être formulée à l’égard de la sanction prononcée. En effet, en présence d’une contradiction au sein d’un contrat, le rôle du juge est de rechercher l’exacte intention des parties[8]. Et le Code civil précise que, dans le doute, le contrat s’interprète contre le créancier[9]. Le droit du cautionnement reprend d’une certaine manière la même logique lorsqu’il affirme que « le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses, n’est point nul : il est seulement réductible à la mesure de l’obligation principale »[10]. Or, en l’espèce, il ne semble pas faire de doute – tout le moins à la lecture de l’acte authentique[11] – que Monsieur F. I. s’engageait à garantir une dette. Face à la contradiction au sein du contrat, il aurait sans doute fallu retenir, entre les sûretés réelle et personnelle, celle correspondant à la plus faible des deux sommes[12].
2. Dol et contrat principal
Dans le second arrêt, rendu le 27 janvier 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle une solution acquise, bien que contestable, relative au dol. En l’espèce, une société a acquis un fonds de commerce de discothèque, le paiement du prix étant garanti par une caution solidaire. Ladite société ayant été placée en liquidation judiciaire, la caution a été actionnée. Cette dernière a alors tenté de faire valoir l’existence d’un dol relativement au contrat principal. En effet, l’acte de vente du fonds évoquait un chiffre d’affaires d’environ 120 000 euros réalisé au cours des huit mois précédant la cession. Or, selon elle, aucune comptabilité n’avait été tenue et aucun livre comptable n’avait été fourni. Son raisonnement est simple : si le contrat principal est annulé pour dol, le cautionnement garantissant le paiement du prix, subsidiaire, disparaît également. Il convient cependant, rappelle la Cour de cassation, de distinguer les contrats en cause et l’opération dans sa globalité : ici, la caution invoquait un dol concernant le débiteur du contrat principal. Or, pour les magistrats, « la caution n’est pas recevable à se prévaloir d’une nullité relative tirée du dol subi par le débiteur principal, qui constitue une exception purement personnelle destinée à protéger ce dernier seulement ».
La solution avait déjà été affirmée par un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation, le 8 juin 2007[13]. Assurément, du point de vue de l’orthodoxie juridique, le raisonnement se comprend. D’abord, le cautionnement est un contrat conclu entre la caution et le créancier[14]. Le rapport entre créancier et débiteur principal, et l’éventuel dol qui a été mis en œuvre à ce moment-là, ne dopit pas être pris en considération du point de vue de la caution. Ensuite, le dol est sanctionné par une nullité relative[15], laquelle ne peut donc être évoquée que par la personne dont la protection est l’objectif, soit ici la victime du dol, débiteur de la dette principale. Enfin, les magistrats évoquent le fait que le dol subi par le débiteur principal doit être analysé comme une exception purement personnelle, laquelle ne peut donc pas être invoquée par la caution. Il n’en demeure pas moins que l’analyse est critiquée, de manière ancienne.
Premièrement, s’agissant de l’effet relatif des contrats, il convient de ne pas ignorer le lien très fort entre les acteurs : le cautionnement reste fondamentalement une opération impliquant trois acteurs, tout le moins du fait de « l’équivalence » posée entre la dette du débiteur principal et celle de la caution[16]. Comme le remarquait un auteur, la caution doit « être purement et simplement assimilée au débiteur principal lui-même »[17]. Un arrêt divergent, rendu avant l’arrêt de la chambre mixte du 8 juin 2007, avait pu retenir une telle analyse, jugeant que « la caution peut […] prendre l’initiative de faire anéantir à son égard le contrat principal en faisant constater sa nullité fondée sur le dol commis par le créancier à l’égard du débiteur principal, ce qui avait pour effet de le décharger de sa propre obligation de paiement »[18].
Deuxièmement, le caractère relatif de la nullité peine également à convaincre : s’il n’est certes pas question de la défense d’un intérêt général, il est erroné d’affirmer que les manœuvres dolosives dont a souffert le débiteur n’intéressent pas la caution. En admettant que l’action en nullité relative doit être ouverte aux seuls « intéressés », il peut être soutenu que la caution devrait être titulaire du droit de critiquer les manœuvres dolosives en vertu du droit direct qu’elle a acquis en participant à l’opération de cautionnement[19].
Troisièmement, c’est le caractère « personnel »[20] de l’exception qui peut être débattu. Comme le souligne un auteur, « la doctrine [voit] aujourd’hui dans la notion d’“exception purement personnelle”, au sens de l’article 2289, une dérogation au principe de l’accessoire : elle l’interprète fort logiquement de manière restrictive, afin de la cantonner à l’hypothèse de la minorité du débiteur principal »[21]. Et ce d’autant plus que cette exception avait été, avant tout, imaginée pour éviter que le jeune âge du débiteur ne soit source de méfiance de la part du créancier désireux de faire cautionner la dette. Surtout, cette notion d’exception purement personnelle donne lieu à des solutions « imprévisibles, voire incohérentes »[22], au point que l’avant-projet d’ordonnance portant réforme de la matière propose de faire de l’opposabilité des exceptions le principe[23]. Le présent arrêt illustre l’incohérence : tandis que le dol ne peut pas être évoqué par la caution, car c’est une exception personnelle, il faudrait considérer, à l’inverse, que la solution serait différente si le dol avait été invoqué par le débiteur. Comme l’énoncent deux auteurs, « si le contrat principal avait déjà été annulé, sur le fondement d’un dol ou d’un autre vice du consentement, il conviendrait de retenir la solution traditionnelle selon laquelle la caution peut opposer au créancier cette exception concernant l’existence même de la dette garantie pour être elle aussi libérée »[24]. La distinction peine à convaincre : les vices du consentement, bien qu’ayant trait à la sauvegarde de l’autonomie de la volonté des parties, touchent également à l’existence de la dette principale, celle-là même que la caution n’est censée prendre en charge que de manière accessoire. Un consentement vicié ne devrait jamais permettra la formation d’un contrat valable, sauf confirmation de la victime[25], privant ainsi l’obligation de la caution de son objet.
Plus largement, une dernière remarque mérite d’être formulée. S’agissant du refus de prendre en considération le dol du débiteur à l’égard de la caution[26], il a pu être souligné que la solution « est la mieux à même de protéger les intérêts du créancier, et plus largement d’assurer la sécurité juridique, en dispensant le créancier de se préoccuper des mobiles qui ont conduit la caution à s’engager et qu’il ignore ou ne veut pas connaître »[27]. En revanche, dans le cadre d’un dol émanant du créancier, celui-ci sera à l’origine de manœuvres ou tout le moins d’une réticence « malhonnête ». En termes d’opportunité, une solution inverse à celle retenue par la Cour de cassation, le 27 janvier 2021, permettrait de l’inciter à davantage de bonne foi ! Celui qui commet un dol à l’occasion d’un contrat garanti par un cautionnement risquerait de devoir en répondre tant à l’égard de son débiteur principal qu’à l’égard de la caution ! Pour l’heure, tel n’est pas le cas.
Cautionnement – Nullité – Vice du consentement – Erreur – Dol.
[1] . M. Bourassin et V. Brémont, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2020, n° 1278. Cf. également, J.-J. Ansault, Le Cautionnement réel, Defrénois, 2009 ; F. Grua, « Le cautionnement réel », JCP G 1984, I, 3167.
[2] . M. Mignot, « La nature du cautionnement réel à la lumière de la pratique contractuelle bancaire », Dr. et patr. 2002, n° 110, p. 30.
[3] . Après quelques hésitations : Civ. 1re, 11 avril 1995, n° 93-13.629 ; Civ. 1re, 15 mai 2002, n° 00-15.298, 99-21.464 et 00-13.527 (3 arrêts). Cf. notamment, V. Brémont, « Le cautionnement réel est aussi… un cautionnement », JCP N 2002, I, 1640.
[4] . Cass., ch. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210.
[5] . C. civ., art. 2334 et 1422, al. 2. Cf. M. Bourassin et V. Brémont, op. cit., n° 1286.
[6] . Pour des illustrations, cf. Com. 20 juin 2018, n° 16-23.199 ; Civ. 1re, 9 janvier 2019, n° 17-19.570.
[7] . Com. 27 octobre 1998, n° 96-14.037 ; Civ. 1re, 29 février 2000, n° 98-10.902.
[8] . C. civ., art. 1188.
[9] . C. civ., art. 1190.
[10] . C. civ., art. 2290, al. 3, nous soulignons. Cf. également, C. civ., art. 2292.
[11] . L’absence de mention d’une garantie au sein de l’offre de prêt, que l’acte authentique prétendait simplement reprendre, a sans doute joué en défaveur de la banque !
[12] . En ce sens, cf. M. Mignot, « Nullité pour erreur d’un cautionnement hypothécaire », LEDB n° 2-2021, n° 113u2, p. 5 : « En présence d’une contradiction, à la supposer démontrée, il y a lieu de réduire la portée de l’engagement et non d’admettre un vice du consentement. »
[13] . Cass., ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15.602.
[14] . Ce qui empêche également la caution de faire valoir un dol émanant du débiteur, sauf à imaginer une connivence du créancier (cf. par ex. Com. 13 novembre 2002, n° 95-18.994).
[15] . C. civ., art. 1131.
[16] . C. civ., art. 2288 : « Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire , si le débiteur n’y satisfait pas lui-même » (nous soulignons).
[17] . D. Houtcieff, « Les débords des exceptions purement personnelles », RDC 2007, n° 4, p. 1226.
[18] . Civ. 3e, 11 mai 2005, n° 03-17.682.
[19] . Ph. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, Litec, 3e éd., 2000, n° 226.
[20] . Cf. C. civ., art. 2289, al. 1er, et 2313.
[21] . D. Houtcieff, op. et loc. cit.
[22] . M. Bourassin et V. Brémont, op. cit., n° 200.
[23] . Ministère de la justice, Avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés, décembre 2020, projet d’article 2298 : « La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l’article 2294 [relatives à la minorité du débiteur] ».
[24] . M. Bourassin et V. Brémont, op. cit., n° 199.
[25] . À ce propos, un argument important pourrait être tenté par le créancier : le Code civil n’impose pas le caractère exprès de la confirmation, laquelle peut dès lors n’être que tacite (C. civ., art. 11182, al. 3). Partant, l’absence d’action en justice de la part du débiteur principal et son exécution volontaire du contrat, « en connaissance de cause » (c’est ici que résidera l’enjeu probatoire !), vaudra confirmation. Et, naturellement, la caution ne saurait critiquer un contrat confirmé par les parties à son origine (évoquant en ce sens le fait que « le vice du consentement affecte ce que chacun a de plus personnel, sa liberté de décision », cf. M. Hervieu, « Dol : l’absence de protection de la caution », Dalloz-actu-étudiant.fr, 4 mars 2021).
[26] . Com. 13 novembre 2002, n° 95-18.994.
[27] . M. Bourassin et V. Brémont, op. cit., n° 177.
