Brexit : continuation ou cessation des services bancaires ou d’investissement en cours

Les établissements de crédit et les prestataires de services d’investissement britanniques ont perdu le passeport européen dès le 1er janvier 2021, l’accord du 24 décembre 2020 signé le 30 décembre n’ayant curieusement rien prévu ni pour le passé ni pour l’avenir pour les activités bancaires, financières et d’assurance, sauf l’annonce de la négociation d’un MoU[1] d’ici fin mars [2]. C’est d’autant plus curieux que l’industrie financière de la City pèse lourd dans le PIB britannique, ce qui a fait dire à Mme Théresa May : « Nous avons un accord sur les biens, lequel bénéficie à l’UE, mais pas d’accord sur les services, lequel aurait bénéficié au Royaume-Uni. » Dès lors, quel peut être le sort des contrats bancaires et financiers conclus avec des établissements britanniques avant l’entrée en vigueur du Brexit ?

Le passeport européen, c’est la possibilité d’exercer une activité bancaire ou financière au sein de tous les pays membres de l’Union européenne à partir d’un seul agrément, européen pour les établissements de crédit, national pour les prestataires de services d’investissement. Dès lors, la perte du passeport européen emporte la fin du droit d’exercer une activité en libre prestation de services ou en libre établissement au sein de l’Union européenne.

La Place financière de Paris, via le HCJP, a réfléchi par avance, en 2017 et 2018, aux conséquences potentielles d’un Brexit sans accord sur les contrats bancaires et financiers (et d’assurance) en cours au moment de l’entrée en vigueur du Brexit. Son raisonnement a reposé sur la combinaison de deux critères : la conclusion du contrat et la réalisation de la prestation caractéristique antérieurement à l’entrée en vigueur du Brexit. La solution s’avère très favorable à la poursuite des contrats bancaires ; ainsi, par exemple, une ouverture de crédit accordée antérieurement au Brexit pourrait-elle être tirée postérieurement par l’emprunteur dès lors que la promesse de mise à disposition des fonds, qui formerait la prestation caractéristique d’une opération de crédit, est attachée à la conclusion du contrat lui-même dans la mesure où le prêt bancaire est un contrat consensuel ; de même, pour la convention de compte, sa conclusion suffirait à réaliser sa prestation caractéristique, qui serait l’engagement de faire fonctionner le compte, de sorte qu’elle pourrait se poursuivre tant que l’une ou l’autre des parties n’y mettrait pas fin. Tout cela, bien évidemment, sauf changement des conditions du contrat.

Pour les services d’investissement, la solution serait moins favorable dans la mesure où il s’agit souvent de contrat à exécution successive ou d’une activité continue. Il en irait ainsi pour la réception-transmission d’ordres, pour l’exécution d’ordres pour le compte de tiers, pour le conseil en investissement financier et pour la gestion individuelle, qui devraient cesser. En revanche, la négociation pour compte propre serait un contrat instantané, qui se réaliserait complètement par sa conclusion ; de même pour les fonds : un ressortissant de l’Union européenne qui aurait acquis des parts ou actions dans des OPCVM ou FIA du Royaume-Uni antérieurement au Brexit pourrait les conserver et la société de gestion britannique pourrait continuer à faire des appels de capitaux si l’engagement des apporteurs n’avait pas été intégralement libéré. Enfin, pour les contrats financiers, il suffirait qu’ils aient été conclus avant l’entrée en vigueur du Brexit pour pouvoir être exécutés postérieurement, le HCJP estimant que le simple fait d’être une contrepartie ne constitue pas la fourniture d’un service d’investissement (simple « passive booking »), qui se caractériserait par l’organisation active d’une négociation.

On peut partager ces solutions, parce qu’elles sont sous-tendues tant par des opinions juridiques que l’on peut rallier, que par le souci de protéger les clients européens, que l’on peut partager. Mais rien ne dit qu’une autorité de régulation n’aura pas une conception plus radicale du Brexit, car ce qui est perdu, par la fin du passeport européen, ce n’est seulement de droit de contracter mais, plus largement, celui d’avoir une activité au sein de l’Union. n

 

[1].          Memorandum of Understanding.

 

^[2] .         Un MoU a déjà été conclu par avance en février 2019 entre les régulateurs européens, dont la FCA, sur des points très particuliers (coopération, délégation de gestion entre autres).