1. Du financement dans le négoce international. Les techniques les plus créatives du financement du commerce international sont l’œuvre des banquiers du négoce de matières premières. Se démarquant de leurs collègues finançant les grands exportateurs, ils se distinguent par leur approche transactionnelle au financement[1]. Et pour cause. La surface financière du négociant emprunteur est sans commune mesure avec la valeur des cargos financés, quelle que soit la fluctuation du prix du marché. Il fallait dès lors chercher la certitude du remboursement dans l’opération même. Ce recours limité au bien financé a donné naissance à des sûretés inventives sur des stocks et des créances en rotation et des matières en transformation, se prolongeant sur les flux de revente, avec des cargaisons transbordées en cours d’acheminement, et souvent changeant de propriétaire avant la livraison finale. On doit à l’ingénierie financière du négoce les figures désormais classiques des crédits documentaires adossés, transférables, à paiement différé, prépayables avec « red clause » et autres garanties pour absence de connaissement.
2. Mais ça, c’était avant ! L’âge d’or du négoce de matières premières semble révolu. Le panache des négociants légendaires du siècle dernier, se reflétant sur leurs banquiers attitrés, n’est plus de mise à l’heure de la conformité stricte aux procédures établies par les fonctions centrales des grands groupes bancaires. Ces procédures ne laissent guère de place à l’improvisation, l’entregent et l’audace qui ont permis aux banquiers du négoce de sauver des situations considérées désespérées selon les manuels classiques du risque bancaire. Le négoce devenait trop risqué. Les fraudes se sont multipliées et le contrôle des risques s’est dégradé avec l’arrivée de nouveaux acteurs rêvant des marges que leurs aînés réalisaient, mais sans s’embarrasser des règles de conduite traditionnellement respectées. Après les fraudes dans les années 1990 de Metro Trading International dans le secteur de l’entreposage de pétrole à Fujaïrah et de Solo Industries portant sur les documents d’expédition falsifiés de ventes fictives[2], on a pu assister plus récemment à celle qui a porté sur les métaux entreposés dans les entrepôts des douanes à Qingdao[3]. Catalysées par la chute du prix du pétrole en avril dernier, celle de Hin Leong Trading à Singapour et celle de Gulf Petrochem aux Émirats étaient de trop. Les banques ont trop reposé sur les sociétés d’inspection et les auditeurs de comptes, qui n’étaient pas toujours compétents, vigilants ou exempts de conflit d’intérêts. Les pertes essuyées par les banques de financement les amèneront à réviser leurs grilles de pondération des risques, entraînant un coût du capital supplémentaire qu’il conviendrait d’affecter à ces financements. Le passage à Bâle IV réduira la latitude dont disposaient les banques sous Bâle III pour fixer leur propre pondération des risques sous le contrôle a posteriori des régulateurs.
3. Les grandes banques européennes, il y a encore 15 ans chefs de file du financement du négoce de matières premières, annoncent l’une après l’autre leur retrait. Elles ne seront pas remplacées par des banques de premier rang, mais par des banques locales qui exigeront des sûretés disproportionnées et des garanties personnelles. Elles le seront également par les fonds spécialisés, ou encore par les grandes maisons du négoce qui pourraient accorder des avances aux producteurs et des différés de paiement aux acheteurs. Il en résultera des concentrations de marché affectant les prix, excluant les petits opérateurs et soulevant des vraies questions sur la transparence des circuits de paiement par ces entités non régulées.
4. Les faits. Fal Oil, une société émiratie active dans le négoce de pétrole, s’adressait régulièrement à la banque française UBAF tant pour l’émission de crédits documentaires à l’importation que pour la confirmation de crédits documentaires à l’exportation. Fal Oil bénéficiait d’un marché d’approvisionnement avec des importateurs mauritaniens de pétrole qui la payaient par des crédits documentaires réalisables par acceptation, avec une date de maturité des traites de 180 jours. Emis par des banques mauritaniennes, ces crédits étaient confirmés par l’UBAF au bénéfice de Fal Oil. Tous étaient régis par les Règles et usances uniformes de la CCI relatives aux crédits documentaires dans leur dernière révision n° 600 (RUU)[4].
5. Le mécanisme était bien rodé puisque, entre avril 2008 et juin 2011, l’UBAF avait confirmé 379 crédits export et procédé à leur paiement sur le compte de Fal Oil ouvert dans les livres de la Société Générale. Sans que l’UBAF se soit vu signifier comme débiteur cédé la cession au profit de la Société Générale des créances de Fal Oil au titre de ces confirmations, la domiciliation de ces flux sur le compte de Fal Oil auprès de la Société Générale faisait office d’une affectation interne dans les livres de la banque en garantie des crédits à l’import qu’elle émettait sur ordre de Fal Oil[5].
6. De son côté, l’UBAF émettait également des crédits import d’ordre de Fal Oil pour l’achat de pétrole destiné à être revendu au Soudan. En résultat, selon que le crédit documentaire ait été ouvert par l’UBAF à l’import ou confirmé à l’export, Fal Oil pouvait se retrouver débitrice ou créancière de l’UBAF, selon qu’elle agisse en qualité de donneur d’ordre ou de bénéficiaire du crédit documentaire. Comme souvent dans le négoce de matières premières, la banque du financement compense ces créances et dettes réciproques, ce qui permet au négociant d’éviter l’avance de fonds disproportionnés à sa surface financière[6]. Le décalage entre l’exigibilité des dettes et des créances est un crédit en trésorerie que la banque accordera, ou non, à son client selon les termes de la convention de crédit qui les lie.
7. Le litige est né des suites du paiement le 20 mai 2011 par l’UBAF à la société nationale de pétrole d’Abu Dhabi, ADNOC, d’un crédit documentaire émis à l’import sur ordre de Fal Oil pour un montant de USD 32.685.291,87. La conformité des documents présentés par le bénéficiaire ADNOC n’était pas en litige. Plutôt que de rembourser l’UBAF du montant qu’elle a payé à ADNOC, Fal Oil a proposé à la banque, en dation, de compenser sa créance avec celle due à Fal Oil au titre d’un crédit documentaire export émis par la Banque centrale du Soudan. L’UBAF a refusé car une clause de refinancement stipulée dans le crédit soudanais entraînait un décalage de 60 jours entre le montant que l’UBAF a payé à ADNOC et celui que règlera la banque soudanaise, dépassant ainsi la durée de crédit accordée à Fal Oil. Fal Oil restait donc débitrice à l’égard de l’UBAF pour le montant du crédit réglé à ADNOC[7].
8. Le 1er juillet 2011, l’UBAF a compensé le montant que lui devait Fal Oil avec le montant de 62 crédits documentaires à l’export que l’UBAF avait confirmés au bénéfice de Fal Oil dans le cadre du marché mauritanien, soit un montant total de USD 28.637.129,44. L’UBAF s’était alors déclarée désintéressée de sa créance sur Fal Oil.
9. N’ayant pas reçu le montant de ces crédits sur le compte de Fal Oil ouvert dans ses livres, la privant ainsi d’une garantie du remboursement de sa ligne de crédit à Fal Oil, la Société Générale a engagé une action à l’encontre de l’UBAF en contestation de la compensation. Elle a été déboutée de ses demandes par le tribunal de commerce de Nanterre, qui a jugé : « La compensation opérée par la banque UBAF entre sa créance à l’égard de la société Fal Oil et sa dette vis-à-vis de la même société s’est effectuée dans le respect des dispositions légales, sans faute contractuelle de cette dernière. » Ce jugement n’a pas fait l’objet d’appel.
10. La procédure. Le 21 mars 2014, Fal oil a mis en demeure l’UBAF de lui payer la somme de USD 28.637.126,85 au titre des crédits documentaires compensés, augmentée de USD 165.551.840 à titre de dommages et intérêts. Saisi par Fal Oil, le tribunal de commerce de Nanterre l’a déboutée de sa demande en principal et condamnée aux dépens[8]. Fal Oil a interjeté appel. Au visa des articles 1134, 1147, 1290 et 1291 anciens du Code civil, Fal Oil a demandé à la Cour d’appel de juger que l’UBAF a commis une faute en procédant à la compensation et à la condamner à payer USD 69.554.913,85 à titre de dommages-intérêts. C’est sur cet appel que statua la Cour de Versailles dans son arrêt du 28 avril 2020 ici commenté.
11. La question de droit se cristallisait dans les termes suivants : la banque confirmante d’un crédit documentaire peut-elle opposer au bénéficiaire la compensation avec une dette née de ses rapports personnels avec ce bénéficiaire, pour ne pas payer le montant du crédit après présentation d’une demande conforme[9] ?
12. Fal Oil prétendait que la compensation est incompatible avec le caractère autonome et abstrait du crédit documentaire, en ce que la banque qui s’engage à payer à la remise de documents conformes renonce par là même, et au titre des RUU, à opposer sa créance au bénéficiaire pour refuser d’exécuter son obligation. Elle ajouta que, le crédit documentaire ayant une fonction de paiement, il ne saurait être subordonné à des conditions non documentaires et que la compensation, si elle devait être admise, priverait le vendeur de la faculté de mobiliser la créance résultant du crédit. Pour sa part, l’UBAF soutenait que la nature du crédit documentaire n’exclut pas le jeu de la compensation entre la banque émettrice ou confirmante et le bénéficiaire, et que ni les RUU ni le Code civil, ni encore les modalités de paiement prévues dans le crédit documentaire, ne contiennent de règle écartant la compensation légale.
13. Sans surprise, la Cour accueillit la défense de l’UBAF. Les extraits suivants de son raisonnement impeccable méritent d’être reproduits :
« Les articles 1290, 1291 et 1293 anciens du [code civil] précisent d’une part que la compensation s’opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu du débiteur, d’autre part qu’elle n’a lieu qu’entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d’argent et qui sont également liquides et exigibles, enfin qu’elle a lieu quelles que soient les causes de l’une ou l’autre des dettes.
Il convient de relever au préalable que ni ces textes ni les RUU 600, dans leur version 2007, n’écartent la compensation légale en matière de crédit documentaire.
Selon les définitions données par l’article 2 des RUU 600 “Honorer signifie : a. Payer à vue si le crédit est réalisable par paiement à vue, b. Contracter un engagement de paiement différé et payer à l’échéance si le crédit est réalisable par paiement différé, c. Accepter une lettre de change (“traite”) tirée par le bénéficiaire et payer à l’échéance si le crédit est réalisable par acceptation”.
En l’espèce, les crédits documentaires export étaient réalisables par acceptation.
Il est certain qu’en compensant sa dette résultant de la confirmation du crédit documentaire irrévocable au profit de la société Fal oil avec la créance, d’un montant moindre, qu’elle détenait contre cette même société, l’UBAF a effectué un paiement et, en conséquence, honoré son obligation de banquier confirmant de ce crédit documentaire irrévocable au sens de l’article 8 des RUU 600.
C’est à tort que l’appelante soutient que la compensation va à l’encontre des règles régissant le crédit documentaire irrévocable. En effet en invoquant la compensation, la banque n’a pas révoqué son engagement et ne s’y est pas soustrait mais a utilisé une modalité d’exécution de l’obligation prévue par la loi.
L’engagement de la banque n’est autonome que vis-à-vis du contrat de base conclu entre l’acheteur et le vendeur d’une part et de la convention conclue entre le donneur d’ordre et la banque émettrice d’autre part, de sorte que l’UBAF peut se prévaloir des exceptions tirées de son rapport avec le bénéficiaire, à savoir en l’espèce l’existence d’une dette de la société Fal oil envers elle.
La compensation pouvant se réaliser quelles que soient les causes de l’une ou l’autre des dettes, le fait que la compensation litigieuse soit intervenue entre des créances nées dans le cadre de relations commerciales totalement indépendantes n’est ni une cause d’irrégularité de l’opération ni une démonstration d’une prétendue déloyauté. »
14. Pour apprécier pleinement la portée de ce riche arrêt qui se prononce, pour la première fois en droit français, sur l’admissibilité de la compensation par la banque débitrice d’un engagement autonome, il nous faut l’examiner sous l’angle de trois questions : le champ des exceptions inopposables par le débiteur d’un engagement autonome ; la prétendue incompatibilité de la compensation avec la fonction de paiement du crédit documentaire (et de sûreté de la garantie autonome ou la lettre de crédit stand-by) ; et l’impact de l’admission de la compensation de l’engagement de paiement autonome sur les perspectives de mobilisation par le bénéficiaire de sa créance issue du crédit documentaire.
15. La compensation avec une dette née de leur rapport personnel est-elle opposable par la banque débitrice de l’engagement autonome au bénéficiaire ? On sait que la différence entre l’engagement autonome et celui de nature accessoire se traduit par l’inopposabilité des exceptions[10]. Une fois l’autonomie caractérisée par l’objet distinct de l’obligation[11], aucune exception tirée du rapport autre que celui qui réunit les parties à l’engagement autonome ne saurait être opposée par le débiteur de cet engagement à son créancier, qui en est le bénéficiaire. La nullité[12], la résiliation[13], la force majeure[14] et les autres exceptions tirées du rapport sous-jacent sont inopposables au bénéficiaire du crédit documentaire ou à celui de la garantie autonome. C’est également le cas de la compensation avec des créances prétendues ou avérées du donneur d’ordre à l’égard du bénéficiaire au titre d’un quelconque rapport entre eux[15]. La banque émettrice ou confirmante du crédit documentaire, de même que le garant autonome, ne sont pas parties à cet autre rapport. Ils ne sauraient dès lors tirer bénéfice des exceptions auxquelles ce rapport pourrait donner droit.
16. Toute différente est la situation juridique de l’exception de compensation qui est née, non du rapport entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire, mais du rapport personnel entre le débiteur de l’engagement autonome et son créancier, le bénéficiaire de cet engagement[16]. Le débiteur de l’engagement autonome ne devrait-il pas être admis à exercer cette compensation en exécution à la fois de sa créance et de sa dette, due par et au bénéficiaire de cet engagement ? En quoi la compensation serait-elle différente de l’irrégularité documentaire dans la demande présentée par le bénéficiaire, de l’expiration de l’engagement autonome, de la fraude manifeste, de la violation par l'engagement autonome de la réglementation du contrôle des changes conforme aux statuts du FMI, ou des mesures restrictives frappant l’obligation autonome de paiement, toutes étant des exceptions inhérentes à l’obligation autonome, et dès lors opposables au bénéficiaire ?
17. Et pourtant, une partie de la doctrine en a douté[17]. Le crédit documentaire serait le substitut notionnel du paiement avant livraison, comme la garantie serait le substitut du dépôt de valeur. Ces engagements devraient donc recevoir tous les attributs du règlement en espèces qui, une fois fait, ne laisse pas la possibilité au payeur d’invoquer la compensation. Les tenants de cette inopposabilité absolue iront jusqu’à trouver une appellation latinisée : « pactum de non compensando », pour asseoir l’autorité du principe invoqué[18]. Tous ces arguments ont été fidèlement reproduits dans les mémoires de Fal Oil devant la cour de Versailles.
18. En droit comparé. Une décision du Landgericht de Francfort du 21 septembre 1983 est souvent citée dans le débat sur l’opposabilité de la compensation[19]. Le tribunal avait rejeté l’exception de compensation soulevée par le garant, jugeant que ce garant devait s’acquitter du paiement dans l’intérêt du donneur d’ordre, sans être guidé par ses propres intérêts. En appel, l’Oberlandesgericht de Francfort a infirmé la décision de première instance, approuvé en cela par le Bundesgerichtshof[20]. Or, pour aboutir à ce résultat, la cour a jugé que l’opposabilité de la compensation au bénéficiaire vise à éviter qu’il ait plus de droits qu’il n’en aurait eu au titre du contrat de base. Ce raisonnement est critiquable car il mesure le droit du bénéficiaire de l’engagement autonome à l’aune de ses droits au titre du contrat sous-jacent[21].
19. Mais c’est surtout un arrêt de la Cour de justice de Genève du 27 avril 1989 qui est systématiquement cité par les opposants à la compensation comme moyen d’exécution de l’engagement autonome. Comme l’on pouvait s’y attendre, ses motifs furent choisis par le bénéficiaire Fal Oil comme feuille de route pour ses conclusions d’appel.
20. En l'espèce, à l’occasion d’un financement portant sur le négoce de pétrole, la banque émettrice du crédit documentaire avait réglé au bénéficiaire la part du montant du crédit correspondant à la quotité non compensée avec une dette qu’il lui devait réciproquement. Ce paiement tronqué ne faisait pas l’affaire de la banque notificatrice qui, en dehors du circuit du crédit documentaire, avait déjà mobilisé la créance du bénéficiaire à l’encontre de la banque émettrice par le biais d’une cession de créance non notifiée à la banque émettrice. Elle intenta contre la banque émettrice une action en paiement de son engagement autonome. La Cour de justice jugea, en termes de principe, que la banque émettrice ne saurait opposer au bénéficiaire la compensation à raison d’une créance dont elle serait titulaire à l’égard de ce bénéficiaire[22]. Aucun des trois motifs de l’arrêt de la juridiction genevoise ne résiste à l’examen.
21. Caractère abstrait et paiement comptant. La cour commença par viser « le caractère abstrait de l’accréditif », et en conclut : « L’ouverture d’un crédit documentaire irrévocable oblige la banque au paiement par application de l’article 468, al. 1, CO [23]. » À l’évidence, cette conclusion est tributaire de la qualification en droit suisse du crédit documentaire en assignation[24] de l’assignant (le donneur d’ordre) à l’assigné (la banque émettrice), l’autorisant à remettre à l’assignataire (le bénéficiaire du crédit documentaire) une somme d’argent pour le compte de l’assignant. Pour s’assurer que cette autorisation devienne un engagement ferme, l’assignation est appréhendée en droit suisse comme étant doublée d’un mandat entre le donneur d’ordre et la banque émettrice[25]. Or, ce dédoublement du rapport juridique ne saurait prospérer en dehors du champ d’application territorial des articles 466 et s. du Code des obligations suisse qui régissent l’assignation. Le crédit documentaire, contrat sui generis[26], ne saurait être réduit à l’un des contrats nommés codifiés en droit français, y compris la délégation imparfaite qui nous paraît la plus proche de la figure juridique allemande ou suisse d’assignation si celle-ci venait à être acculturée[27]. En particulier, le rapport d’ordre n’est pas un mandat[28] dont l’essence, basée sur la confiance, permet au mandant de le résilier à tout moment, quitte à dédommager le mandataire du préjudice subi. Ceci serait bien sûr malvenu dans les engagements autonomes irrévocables, qui se qualifient plus exactement d’ouverture de crédit par signature[29].
22. Le rôle économique du crédit documentaire. On reste tout aussi pantois à l’égard de l’invocation par la cour genevoise du « rôle économique de l’accréditif […] : paiement contre documents »[30]. L’on peine à déceler en quoi l’opposabilité de la compensation des créances réciproques entre le débiteur de l’engagement autonome et son créancier remettrait en cause le paiement contre documents. C’est bien parce que le bénéficiaire a remis à la banque émettrice, ou confirmante, une présentation conforme que son droit au paiement du crédit documentaire est né. La compensation n’est qu’un mode simplifié de paiement[31] ; elle ne remet en cause ni l’irrévocabilité du crédit ni l’inopposabilité des exceptions nées du contrat sous-jacent. Sur ce point, l’attendu de la Cour de Versailles, dans son arrêt du 28 avril 2020, nous paraît bien mieux inspiré :
« Il est certain qu’en compensant sa dette résultant de la confirmation du crédit documentaire irrévocable au profit de la société Fal oil avec la créance, d’un montant moindre, qu’elle détenait contre cette même société, l’UBAF a effectué un paiement et, en conséquence, honoré son obligation de banquier confirmant de ce crédit documentaire irrévocable au sens de l’article 8 des RUU 600. C’est à tort que l’appelante soutient que la compensation va à l’encontre des règles régissant le crédit documentaire irrévocable. En effet en invoquant la compensation, la banque n’a pas révoqué son engagement et ne s’y est pas soustrait mais a utilisé une modalité d’exécution de l’obligation prévue par la loi. »
23. Ce motif de l’arrêt de la cour de Versailles fait écho à une décision, emblématique du droit anglais sur cette question, rendue par la High Court il y a déjà 30 ans. Ayant à statuer également sur la question de l’exercice par la banque émettrice d’une lettre de crédit stand-by de la compensation entre le montant du crédit et des facilités octroyées au bénéficiaire pour des financements portant sur le négoce de pétrole (encore), Hirst J rejeta l’argument que la banque ne saurait exercer la compensation des dettes réciproques au nom de l’inopposabilité des exceptions par le débiteur de l’engagement autonome. Il jugea au contraire :
« “No set-off or counterclaim is allowed to detract from [the letter of credit]” must be interpreted as meaning a set-off or counterclaim by the buyer against the seller and not one by the bank against the seller. […] The case in favour of a right of set-off seems to me overwhelming[32]. »
24. L’apocalypse pour la mobilisation des créances. Enfin, l’on ne manquera pas de s’étonner de la conclusion par la cour genevoise que « la sécurité des transactions implique la renonciation à la compensation »[33]. Notant que le bénéficiaire du crédit documentaire ne participe pas au choix de la banque émettrice, la cour estima que l’aléa qu’une banque choisie par le donneur d’ordre ait une créance séparée à compenser avec son engagement de paiement au titre du crédit obérerait les perspectives de mobilisation de la créance issue de ce crédit. L’argument nous paraît relever de la politique plutôt que du juridique. Un système de droit peut bien sûr choisir de favoriser la circulation des créances. Cependant, il ne saurait le faire par un procédé procustéen, en amputant la créance à escompter de ses attributs et accessoires, en dehors de toute renonciation par le débiteur à les invoquer. Rien ne justifie que la cour décèle, par un exercice de divination dont elle garde le secret, une renonciation implicite à opposer la compensation à partir de la seule mention dans le mandat donné par la banque émettrice à la banque notificatrice : « Nous vous couvrirons selon vos instructions[34]. » Le même argument avancé par Fal Oil devant la Cour de Versailles fut rapidement écarté une fois que la cour eût observé que ces prédictions de la fin de la mobilisation des créances n’avaient pas empêché Fal Oil de mobiliser auprès de la Société Générale ses créances au titre des crédits documentaires confirmés par l’UBAF.
25. L’observation pertinente de la cour de Versailles n’est pas un cas isolé. Des milliers de créances sont escomptées chaque jour dans les circuits bancaires et para-bancaires, avec leurs vulnérabilités intrinsèques dont la prescription, l’incessibilité conventionnelle, la revendication du prix par le vendeur avec réserve de propriété entre les mains du sous-acquéreur, et l’éventuelle compensation des créances réciproques. La majorité de ces escomptes se fait sauf recours sur le cédant. Et pour ceux qui prennent la forme d’un forfaitage sans recours, des paramètres de sélection rigoureux des créances éligibles à l’escompte, des commissions d’escompte accrues et des notifications ponctuelles aux débiteurs cédés viennent limiter l’impact des éventuelles exceptions qui circulent avec la créance à titre d’accessoire, dont la compensation.
26. Vasseur ajoute au débat un autre argument : dès lors que la jurisprudence française exclut que le donneur d’ordre puisse, à raison d’une créance personnelle dont il se prévaut à l’égard du bénéficiaire, saisir la créance résultant du crédit documentaire, ne devait-on pas également interdire à la banque d’opposer au bénéficiaire ses prétentions personnelles, dont la compensation[35] ? L’on peine à adhérer à ce mélange des genres. La compensation n’est pas une saisie. Là où la seconde fait obstacle au paiement de la dette, la première est un mode d’exécution de cette dette. Là où la seconde se manifeste par un forçage du rapport autonome entre l’émetteur ou le confirmateur et le bénéficiaire auquel le donneur d’ordre saisissant n’est pas partie, la première trouve son berceau dans ce rapport, puisque la dette compensée en émane.
27. D’ailleurs, le Tribunal fédéral ne s’y est pas trompé. Dans un arrêt du 7 novembre 1996, la Haute juridiction suisse a trouvé « parfaitement admissible dans son principe » la compensation par le garant de sa dette issue de l’engagement autonome avec sa créance à l’encontre du bénéficiaire[36]. En l’espèce, une banque avait obtenu une garantie bancaire autonome en couverture d’un crédit qu’elle avait accordé à un emprunteur. Ayant reçu une demande conforme, le garant choisit de régler le bénéficiaire non sur le compte indiqué, mais sur un compte qu’il a ouvert dans ses livres au nom du bénéficiaire. Le garant a aussitôt après compensé le montant de la garantie créditée avec les avoirs que sa succursale détenait auprès de la banque bénéficiaire, celle-ci ayant entre-temps été déclarée en cessation de paiement et fait l’objet d’une procédure collective[37].
28. Tout comme l’arrêt de la Cour de justice de Genève du 21 avril 1989, l’arrêt du Tribunal fédéral est propre au droit suisse. Celui-ci qualifie le rapport d’ordre de mandat, ce qui limite sa portée en dehors du droit suisse[38]. Cette portée pourrait également être limitée par la référence faite dans l’arrêt du Tribunal fédéral à un attendu de l’arrêt de OLG de Francfort présenté précédemment[39], repris dans la thèse de François Logoz[40]. Il serait ainsi proposé une opposabilité de la compensation à géométrie variable : opposable lorsque le dessein de la garantie est l’extinction d’une dette ; inopposable lorsqu’il s’agit de procurer des fonds au bénéficiaire pour lui permettre de faire face à l’inexécution des obligations du donneur d’ordre. Tomberaient dans le premier cas les garanties de paiement et, sans doute, celles en remboursement du crédit. En revanche, en seraient exclues les garanties de bonne exécution, de soumission et de dispense de retenue de garantie[41].
29. Cette référence dans l’arrêt du Tribunal fédéral au courant doctrinal qui prône l’opposabilité de la compensation, tout en la nuançant selon le but poursuivi par la garantie est trop sibylline pour permettre d’affirmer avec certitude que la compensation admise pour le garant d’une obligation de remboursement de crédit serait refusée lorsqu’il s’agirait d’une obligation de bonne exécution. D’ailleurs, la distinction proposée serait impraticable tant les causes sous-jacentes des garanties peuvent être variées à l’infini. La garantie de restitution d’acompte est-elle une garantie d’extinction d’une dette ou viserait-elle plutôt à couvrir le risque d’inexécution ? Et la garantie de dispense de paiement des droits de douane ? Il nous a été donné de participer à l’émission d’une garantie dont le but était d’assurer la libération du dirigeant d’une société, retenu par les autorités d’un pays en attendant qu’une solution soit trouvée à la pollution d’un site causée par cette société[42]. L’on peine à forcer cette garantie dans l’une ou l’autre des deux catégories envisagées par l’OLG de Francfort et la doctrine suisse approbatrice. Conscient de ces difficultés pratiques, un auteur suisse reconnu semble avoir évolué entre la 4e édition de son ouvrage citée dans l’arrêt dans laquelle il s’alignait sur la distinction articulée dans l’arrêt de l’OLG et sa 5e édition de 2016 dans laquelle il admet la compensation dans son principe, sans plus faire de différenciation selon le but poursuivi par la garantie[43].
30. Malgré ces limites, certains des motifs de l’arrêt du Tribunal fédéral n’en demeurent pas moins intéressants. Ainsi, le Haute juridiction suisse passe en revue la doctrine allemande, suisse et française, propice ou opposée à la possibilité pour le débiteur de l’engagement autonome d’exécuter son engagement par compensation avec une créance dont lui serait redevable le bénéficiaire, ainsi que l’arrêt susmentionné de la Cour de Genève. Le Tribunal fédéral en conclut : « La fonction de sûreté n’est pas altérée par la possibilité qu’a le garant de compenser des créances. » Son arrêt nous semble reléguer à l’histoire du droit celui de la Cour de Genève. Dès lors, si la jurisprudence suisse venait à être citée dans des travaux universitaires de droit comparé ou dans les prétoires à côté de la jurisprudence allemande, belge et britannique[44], l’arrêt du Tribunal fédéral du 7 novembre 1996 devra également être versé aux débats, et non seulement celui de la Cour de justice de Genève du 21 avril 1989 qui semble le seul arrêt suisse à avoir été plaidé devant la Cour d’appel de Versailles.
31. En résumé, en dehors d’une renonciation contractuelle explicite ou d’une loi qui interdirait la compensation, tel que par exemple dans le cadre des procédures collectives ou des créances d’aliments, rien ne justifie de priver un débiteur, fût-il tenu par un engagement autonome, de la possibilité d’invoquer la compensation de sa dette avec une créance que lui doit son créancier. Sans diminuer la rigueur de l’engagement irrévocable et autonome, qui doit être payé dès que les conditions qui y sont stipulées sont satisfaites, l’on ne saurait restreindre les prérogatives contractuelles dont jouit tout débiteur, ou a fortiori prétendre déceler des renonciations implicites qui surprendraient son consentement. L’on chercherait en vain une raison qui justifierait que la banque débitrice de l’engagement autonome soit traitée moins favorablement que si elle avait été débitrice d’un autre type d’engagement de crédit consistant, par exemple, à accorder un crédit par caisse, à mobiliser des créances par escompte, ou encore à accepter une lettre de change, pour lesquels la banque est admise à opposer la compensation des créances réciproques avec l’emprunteur ou le porteur de la traite[45].
32. D’ailleurs, si l’interdiction de réaliser le crédit documentaire par compensation venait à être retenue, elle sonnerait le glas de l’escompte par les banques émettrices et les banques confirmantes de leur propre dette issue du crédit documentaire à usance. Le cas est fréquent dans les crédits documentaires à paiement différé. Les bénéficiaires attendent rarement la maturité de l’engagement de paiement du crédit pour obtenir le paiement, parfois à six mois de la présentation des documents d’expédition. Les préceptes élémentaires de bonne gestion de trésorerie les conduiront plutôt à mobiliser leur créance contre la banque débitrice de l’engagement autonome, soit auprès d’un tiers, soit plus fréquemment auprès de la banque débitrice elle-même. L’escompte de la créance future dans le cas d’un crédit documentaire à paiement différé ne saurait être assimilé à la réalisation du crédit. Il s’agit plutôt d’une avance que le bénéficiaire remboursera à l’échéance indiquée dans le crédit[46]. Or, plutôt qu’un dénouement qui prendrait la forme de deux paiements en sens inverse entre les deux débiteurs réciproques donnant un résultat nul, la banque compensera son engagement de paiement au titre du crédit documentaire avec sa créance de remboursement de l’avance. Si l’on venait à la priver de la compensation de ces créances réciproques, l’on aboutirait immanquablement à la désaffection des crédits à usance, instrument privilégié du commerce international[47].
33. De l’inutilité de la connexité. La réciprocité des créances compensées rend sans emport un éventuel argument tenant à l’absence de connexité entre la dette issue de l’engagement autonome et la créance par ailleurs due au débiteur de cet engagement[48]. La compensation, légale, s’opère de plein droit, par la seule force de la loi, jusqu’à concurrence des quotités respectives des créances compensées[49].
34. D’ailleurs, en opposant la compensation de la créance qu’il détient à la dette à laquelle il est tenu, le débiteur de l’engagement autonome n’élude pas son engagement irrévocable de paiement, mais l’exécute au contraire, bien que d’une manière « abrégée »[50] : au lieu que les débiteurs réciproques effectuent l’un au bénéfice de l’autre deux paiements en sens inverse, leurs dettes sont éteintes, et leurs créances satisfaites, par la compensation automatique qui se substitue dès lors au paiement comme modalité d’exécution de l’obligation[51]. C’est cette solution de bon sens qui a la faveur de la doctrine[52] et de la jurisprudence dominantes en droit comparé[53]. C’est également celle retenue par la Cour de Versailles dans son arrêt du 28 avril 2020 en jugeant : « en invoquant la compensation, la banque n’a pas révoqué son engagement et ne s’y est pas soustrait mais a utilisé une modalité d’exécution de l’obligation prévue par la loi. »
35. Exception. Existe-t-il une exception à l’admission de la compensation en satisfaction de l’engagement de paiement autonome ? sans doute, dans le cas où la banque débitrice de l’engagement autonome de crédit documentaire ou de garantie indépendante deviendrait titulaire par le biais d’une cession d’une créance initialement détenue par le donneur d’ordre à l’encontre du bénéficiaire au titre du contrat sous-jacent. La mobilisation de cette créance au moyen d’une cession-vente à la banque dans le but de lui permettre de l’opposer à la créance du bénéficiaire du crédit documentaire ou de la garantie autonome irait à l’encontre de la bonne foi[54].
36. Aménagement contractuel. Cette règle de bon sens à laquelle nous concluons, pourrait-elle être aménagée contractuellement ? très certainement. La compensation n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent renoncer à son bénéfice[55]. Cette renonciation peut valablement s’opérer par une clause insérée dans le crédit documentaire ou dans la garantie, ou dans un amendement à ceux-ci. Fréquentes dans les garanties et les contre-garanties autonomes émises au profit de bénéficiaires étatiques, ces clauses sont validées par les tribunaux, nonobstant les conditions de compensation légale éventuellement remplies[56].
37. La Convention CNUDCI. La controverse sur l’opposabilité de l’exception de compensation ne manqua pas de se poser lors de la rédaction de la Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by[57]. Le Secrétariat de la CNUDCI soumit trois projets à la discussion des délégués : le premier excluant la compensation, le deuxième la validant sous réserve des dispositions des droits nationaux de la faillite, et le troisième conditionnant l’opposabilité de la compensation au cas où le bénéficiaire serait en cessation de paiement, ou au cas où la garantie serait donnée uniquement en sûreté d’une obligation de paiement au titre de laquelle la compensation pourrait être opposée[58]. Partant du principe que le droit uniforme devait refléter le consensus de la pratique, ou du moins la position majoritairement admise, la deuxième variante fut choisie dans l’article 18 désignant la compensation comme moyen valable pour l’exécution par le garant de son obligation de paiement, sauf accord contraire par les parties.
38. Conclusion. Il y a 350 ans, Savary écrivait dans Le Parfait Négociant :
« Les marchands & négociants qui veulent entreprendre le commerce dans les pays étrangers, doivent observer beaucoup de choses pour y bien réussir ; car si il y a beaucoup à gagner, il y a aussi quelquefois beaucoup à perdre par les grands périls et mauvaises fortunes que l’on courre et qui arrivent assez souvent ; c’est pourquoi il faut être très prudent et très sage dans la négociation que l’on fait dans les pays étrangers [59]. »
Comme tous les autres métiers de banque, le financement du commerce international comporte des risques. Il est de l’essence de la gestion prudentielle que ces risques soient identifiés ex ante et de les tarifer selon la pondération appropriée. Cela vaut pour les risques de crédit, voire les risques politiques. Le hasard de la jurisprudence ne doit pas faire partie de ces risques. Le contraire aboutirait à une surtarification des risques et à l’inaccessibilité au crédit pour nombre d’opérateurs du commerce. Ce serait aussi inutile qu’inopportun. L’opposabilité de la compensation des créances réciproques entre le débiteur de l’engagement autonome et le bénéficiaire, décidée le 28 avril 2020 par la Cour d’appel de Versailles, est justifiée en droit et en opportunité du crédit. Elle doit rester constante. La Commission bancaire de la CCI se doit de la refléter dans les révisions à venir de ses règles relatives aux crédits documentaires et celles relatives aux garanties autonomes. Nous nous y emploierons. D’ores et déjà, le projet en cours de rédaction des pratiques internationales en matière de garanties sur demande l’a intégrée.
Crédit documentaire – garantie autonome - compensation – RUU 600 – Convention des Nations Unies relatives aux garanties indépendantes et lettres de crédit stand-by.
[1] . G. Affaki, « Les sûretés dans le négoce international », Clunet n° 3, 2000, p. 647.
[2] . Com. 11 octobre 2005, 04-11.663, Crédit Lyonnais c/ Canara Bank, G. Affaki et J. Stoufflet, Chronique de droit bancaire international, Banque & Droit n° 105, janvier-février 2006, p. 71 ; Glencore International AG v. Metro Trading International Inc [2000] EWHC 199 (Comm) (12 October 2000).
[3] . Mercuria Energy Trading PTE Ltd v. Citibank NA [2015] EWHC 1481 (Comm) (22 May 2015).
[4] . À leur entrée en vigueur, les RUU 600 ont fait l’objet d’un grand nombre de commentaires que l’on ne saurait recenser exhaustivement dans cette note. Citons en particulier D. Doise, « La révision 2007 des Règles et usances uniformes relatives aux Crédits Documentaires (RUU 600) », RDAI 2007, p. 106 ; J.-P. Mattout, « Les nouvelles règles et usances 600 de la CCI relatives aux crédits documentaires », Banque & Droit n° 112, mars 2007, p. 22 ; N. de Gottrau, « Les nouvelles Règles et usances uniformes relatives aux Crédits Documentaires (RUU 600) », AJP/PJA n° 8-2007, p. 971 ; M. Delierneux, « Les Règles et Usances Uniformes de la CCI relatives aux crédits documentaires irrévocables, version 2007 », Rev. belge dr. comp. 2008, p. 3 ; N. Mathey, « Réflexions critiques sur les nouvelles RUU 600 », RD bancaire et fin., janv.-févr. 2008, p. 58 ; G. Affaki, « Le nouveau droit des crédits documentaires », Banque & Droit n° 112, mars 2007, pp. 3-22.
[5] . Le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 31 mai 2018 fait état d’une cession de droit anglais en date du 17 novembre 2009 par Fal Oil à la Société Générale de ses créances au titre des crédits documentaires export confirmés par l’UBAF, sans toutefois que cette cession ait été signifiée à l’UBAF comme débiteur cédé jusqu’au 31 juillet 2011. Rappelons que l’article 1295 (ancien) du Code civil disposait dans son second alinéa : « À l’égard de la cession qui n’a point été acceptée par le débiteur, mais qui lui a été signifiée, elle n’empêche que la compensation des créances postérieures à cette notification. » Il est regrettable que le nouvel article 1347-5 issu de la réforme du 10 février 2016 ne reprenne pas les termes explicites de cet alinéa, bien que l’on puisse les déduire implicitement du nouveau texte.
[6] . G. Affaki, « Les sûretés dans le négoce international », op. cit., p. 647.
[7] . Moins un remboursement partiel de USD 4 millions que Fal Oil avait fait à l’UBAF le 28 juin 2011.
[8] . Trib. Com. Nanterre, 31 mai 2018, n° RG : 2014F02320.
[9] . Pour l’objet de cette Chronique, on se limitera à la question de droit évoquée, sans reprendre les nombreux autres moyens soulevés par l’appelant et qui sont spécifiques à l’affaire. L’arrêt les traite exhaustivement et n’appelle pas plus de commentaires.
[10] . Com. 8 janv. 1991, D. 1991, somm., p. 223, obs. Vasseur, RTD com. 1991, p. 625, obs. Cabrillac ; Com. 18 déc. 2001 ; Com. 29 avril 1997, Bull. civ. IV, n° 107, JCP E 1997, n° 976, note Stoufflet, LPA 1998, n° 6, p. 20, note Hesbert ; Com. 3 avr. 1978, Bull. civ. IV, n° 85 ; Com. 14 oct. 1981, Banque 1982, p. 524, note Martin, D. 1982, p. 301, note Vasseur ; CA Paris 27 oct. 1981, JCP 1981, n° 19702, note Bouloy ; Paris 15 mars 1984, D. 1985, somm., p. 245, obs. Vasseur ; Paris 21 sept. 1989, JDI 1990, p. 116, note Ancel ; Aix-en-Provence 8 avr. 2004, Chronique de Droit Bancaire International, Banque & Droit 2004, n° 97, p. 93, obs. Affaki et Stoufflet (cassation partielle Com. 25 avr. 2006, Bull. civ. IV, n° 84, p. 63 Chronique de Droit Bancaire International, Banque & Droit 2006, n° 108, p. 78, obs. Affaki et Stoufflet).
[11] . Com. 7 juin 2006, 05-11.779 ; Civ. 1re 6 juillet 2004, 01-15.041 ; Com. 8 octobre 2003, 01-10144 ; Com. 11 juin 2002, 00-15.321.
[12] . Com. 20 décembre 1982 (2 arrêts), 81-12579 ; Com. 13 décembre 1983, D. 1984, 420, obs. Vasseur.
[13] . TGI Montluçon 9 janvier 1981, D. 1981, 390, obs. Vasseur ; Paris 14e ch. B, 19 mai 1988, D. 1989, somm. 146, obs. Vasseur ; Court of Appeal 24 février 1984, Potton Homes Ltd. c/ Coleman Contractors Ltd., Eveleigh LJ [1984] 28 Buil. L.R. 19 ; Obergericht de Zurich, 9 mai 1985, X. c/ Y., D. 1987 somm. 177, obs. Vasseur ; SAS 1986, No. 3, 130, obs. Kleiner, ZR 1986, p. 44.
[14] . Paris 3e ch., 15 juin 1973, Rev. jur. com. 1973, 273, obs. Vincent ; Paris, ch. 5 A, 17 janvier 1983, D. 1983 somm. 303, obs. Vasseur (cassé sur d’autres points par Com. 17 octobre 1984) ; Trib. com. d’Avignon 8 juillet 1994, Sté Cresmar Inc. c/ Caisse nationale du Crédit Agricole, inédit ; Com. 4 juillet 1995, 93-14459.
[15] . Trib. com. Paris, ord. réf., 12 avril 1991, D. 1992 somm. 240, obs. Vasseur ; Trib. com. de Paris 23 mars 1992, D. 1993 somm. 95, obs. Vasseur.
[16] . Sur cette question, voir notre thèse « L’unification internationale du droit des garanties indépendantes », Université Paris II, 1995, p. 550 et s.
[17] . M. Vasseur, « Garantie indépendante », Encyclopédie Dalloz, Rép. Commercial, IV, 1984, n° 101 ; J. Dohm, Les Garanties bancaires dans le commerce international, 1986, Ed. Staempfli et Cie, Berne, n° 248 ; R.F. Bertrams, « Bank guarantees in international trade », op. cit., p. 270 ; C. Lombardini, Droit bancaire suisse, 2e éd., 2008, Schulthess, 520 ; D. Guggenheim et A. Guggenheim, Les Contrats de la pratique bancaire suisse, 5e éd., 2014, spéc. n° 1526 (« À notre avis, la fonction même du crédit documentaire qui consiste à créer un instrument de paiement et une sûreté divorcée du rapport de valeur qui donne toute garantie au bénéficiaire devrait interdire une telle compensation. Il s’agit en pratique d’entraver un mécanisme de paiement qui doit demeurer crédible. »)
[18] . J. Dohm, « Les garanties bancaires dans le commerce international », op. cit., p. 21 ; H. Schönle, « Cession et compensation en matière de crédit documentaire », Mélanges Pierre Engel, Lausanne, 1989, p. 309.
[19] . WM 1984, p. 86.
[20] . OLG Francfort 26 juin 1984, RIW 1985, p. 407 ; BGH 22 avril 1985, RIW, 1985, p. 650.
[21] . Zahn, Eberding et Ehrlich, Zahlung und zahlungssicherung im aussenhandel, 6e éd., 1986, 9/115, tel que cité par R.F. Bertrams, Bank guarantees in international trade, 4e éd., 2013, Kluwer, p. 335.
[22] . Banque Paribas (Suisse) c/ Crédit commercial de France (Suisse), 2e chambre, cause n° 171/88, SJ 1990, p. 109, obs. de Gottrau ; D. 1990, p. 183, obs. Vasseur. Sur la décision du Tribunal de première instance du 3 décembre 1987 qui a été confirmée par la Cour de justice en appel, voir M. Vasseur, D. 1988, somm., 185.
[23] . Arrêt, p. 23.
[24] . Du droit allemand « Anweisung ». Dans sa thèse, J. Stoufflet compare l’assignation de droit allemand et de droit suisse à l’assignation ou rescription de l’ancien droit français telle que la décrit Pothier dans son Traité du contrat de change, partie II, art. III, voir J. Stoufflet, Le Crédit documentaire – Étude juridique d’un instrument financier du commerce international, Préf. B. Goldman, Librairies Techniques, 1957, n° 471.
[25] . S. Tevini du Pasquier, « Le crédit documentaire en droit suisse », Helbing & Lichtenhahn, 1990, p. 68 et s. et les références bibliographiques citées aux notes 4 et s.
[26] . J. Stoufflet, « Crédit documentaire », Rép. Droit commercial, Dalloz, mai 2004 (actualité juin 2015), n° 32 (Il faut reconnaître l’originalité du crédit documentaire irrévocable) ; D. Doise et V. Mayer, « Le crédit documentaire », Lamy contrats internationaux, n° 418.
[27] . N. Rouland, « Acculturation juridique », Dictionnaire de la culture juridique, D. Alland et S. Rials (dir.), Lamy, PUF, 2003, p. 4 ; M. Alliot, « L’acculturation juridique », in J. Poirier (dir.), Ethnologie générale, Gallimard, 1968, pp. 1180-1246 ; G. Affaki, « La Chari’a en dehors des terres d’Islam : Essai sur la réception de la finance islamique en France », in La Finance islamique, J.-P. Laramée (dir.), Secure Finance, 2008, p. 145 (spéc. p. 159).
[28] . D. Doise et V. Mayer, « Le crédit documentaire », Lamy contrats internationaux, n° 557 ; J. Stoufflet, « Crédit documentaire », Rép. Droit commercial, Dalloz, mai 2004 (actualité juin 2015), n° 32 ; G. Affaki, « L’unification internationale du droit des garanties indépendantes », op. cit., p. 425 et s.
[29] . J. Stoufflet, « Crédit documentaire », Rép. Dalloz Droit commercial, op. cit., n° 7 ; G. Affaki, « L’unification internationale du droit des garanties indépendantes », op. cit., p. 429.
[30] . Arrêt, p. 23.
[31] . J. François, Les Obligations – Régime général, 4e éd., 2017, Economica, n° 64.
[32] . Hongkong and Shanghai Banking Corporation v. Kloeckner & Co AG [1989] 2 Lloyd’s Rep 323.
[33] . Arrêt, p. 25.
[34] . L’on reconnaît dans les attendus de l’arrêt, au mot près, le raisonnement tenu par le Professeur Herbert Schönle et versé aux débats devant la Cour de justice à titre d’avis d’expert. Il reprendra sa thèse dans son article « Cession et compensation en matière de crédit documentaire », op. cit., p. 309. Entre-temps, il aura fait des émules, cf. l’avis de Jürgen Dohm soutenant l’exclusion tacite en conséquence de l’engagement autonome en mettant en garde sur les conséquences de l’admission de la compensation sur la fonction de liquidité de la garantie bancaire, « Les garanties bancaires dans le commerce international », op. cit., p. 120.
[35] . D. 1992, p. 305, citant Com. 14 octobre 1981, 80-12336 (D. 1982, 301, obs. Vasseur).
[36] . Trib. Fédéral, 1re Cour civile, 7 novembre 1996, SJ 1997 245. L’auteur est reconnaissant à Me Nicolas de Gottrau, associé de l’étude Python, de lui avoir communiqué une copie de l’arrêt.
[37] . Il s’agit de la BCCI, dont le redressement judiciaire a été prononcé par le Tribunal de commerce de Paris le 23 juillet 1991. Le résumé des faits que nous donnons dans le texte doit être complété par la remarque que le litige n’opposait pas le bénéficiaire au garant, l’emprunteur ayant remboursé son crédit. L’action judiciaire venait du donneur d’ordre qui reprochait au garant de ne pas avoir suivi ses instructions de régler la garantie. Ce détail reste sans influence sur le principe de droit reconnu par le Tribunal fédéral.
[38] . Voir les notes 30 et 31, supra.
[39] . Voir parag. 18 et note 22, supra.
[40] . F. Logoz, La Protection de l’exportateur face à l’appel abusif à une garantie bancaire – Étude comparative des droits allemand, français, belge, et suisse, Droz, Genève, 1991, p. 116.
[41] . Ibid.
[42] . L’on pense également à l’émission le 20 décembre 1962 d’une lettre de crédit stand-by dans le but d’amener le nouveau régime révolutionnaire cubain à libérer les otages arrêtés après le fiasco du débarquement dans la Baie des Cochons. Compte tenu des sanctions édictées par les Etats-Unis contre Cuba, la lettre de crédit fut émise par Royal Bank of Canada au bénéfice de Banco Nacional de Cuba. Le donneur d’ordre était la Croix rouge. Elle garantit aux Cubains le paiement de CAD 56.989.247 en cas de non-livraison du matériel médical promis après la libération des prisonniers. Sur ce morceau d’anthologie du droit bancaire international, v° G. McLaughlin, « Remembering The Bay Of Pig : Using letters of credit to facilitate the resolution of international disputes », GA. J. Int’l & Comp. L, Vol. 32 :743.
[43] . B. Kleiner, Bankgarantie, 4e éd., 1990, 21.36 ; B. Kleiner, K. Landolt, D. Gemperli, Bankgarantie, 5e éd., 2016, Schulthess, p. 174 (aimablement signalé par Marie de Gottrau, assistante à la Faculté de droit, Université de Genève).
[44] . Voir les notes 22, 34 supra et 55 infra.
[45] . Com. 18 mars 1986, 84-15309 (« Attendu qu’en se déterminant ainsi la Cour d’appel, qui a omis de rechercher si, avant l’échéance des effets, la Société Morisaux, tiré non accepteur, s’était libérée de sa dette envers le tireur par l’effet de la compensation qu’elle invoquait, n’a pas donné de base légale à sa décision. ») ; The Hong Kong and Shanghai Banking Corporation v. Kloeckner & Co [1989] 2 Lloyd’s Rep. 323, Hirst J (« I should have been prepared to hold that there is no principle equivalent to that laid down in the Edward Owen line of cases that debars a bank setting off against a beneficiary under a bill of exchange a claim by the bank themselves against that beneficiary. »)
[46] . G. Affaki, « Le nouveau droit du crédit documentaire », op. cit., note 6 supra, n° 35 et s.
[47] . Il serait difficile de trouver un palliatif en l’état actuel de notre droit. Ainsi, la délégation imparfaite est trop formaliste avec l’exigence d’un accord tripartite pour convenir à la rapidité des opérations du commerce international. Au demeurant, elle est inconnue en dehors du droit français. Quant au nantissement de créance, sa réalisation demeure vulnérable à l’ouverture des procédures collectives, cf. M. Julienne, « Pitié pour le nantissement de compte ! », Revue des contrats n° 2-2020, page 56. Aucune de ces figures n’est dès lors susceptible de remplacer efficacement la compensation des dettes réciproques à laquelle les banques ont recours depuis toujours.
[48] . Com. 6 mars 2001, 98-15239 (« le caractère autonome de la contre-garantie à première demande excluait la connexité »), Com. 19 décembre 2006, 05-13461 (« le caractère autonome d’une garantie exclut la connexité entre la créance du garant à l’encontre du débiteur et toute créance de celui-ci à l’encontre du garant »).
[49] . Article 1290 ancien du Code civil (comp. Article 1347 nouveau issu de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 qui, sous réserve que le débiteur invoque la compensation, conserve le principe de l’opération de plein droit dans la version antérieure).
[50] . A. Colin et H. Capitant, Cour élémentaire de droit civil français, T. II, 4e édition, 1924, Dalloz, p. 115.
[51] . J. Stoufflet, J. Cl. Banque, Fasc. 1080, « Crédit documentaire », 10 novembre 1998 (mis à jour 27 septembre 2015) n° 165.
[52] . J.-P. Mattout, Droit bancaire international, 4e éd., Revue Banque Édition, n° 300 (« Le paiement du crédit peut s’opérer par tout moyen, y compris par compensation ») ; C.W. Canaris, Bankvertragsrechet, 2e éd., 1981, p. 526 ; F. Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der export finanzierung, 2e éd., 1978, p. 139 ; R.M. Goode, Lloyd’s Mar. & Commercial LQ 193 (1992), Gutteridge and Megrah by R. King, Law of bankers’ commercial credits, 8e éd., Europa, 4-55 (« where the issuing bank has a liquidated claim against the beneficiary that arises out of the same transaction as the credit, the issuing bank is entitled to set off its claim against the beneficiary’s claim under the credit ») ; H. Bennett, « Documentary credits » in Benjamin’s Sale of Goods, 8e éd., 2010, Sweet & Maxwell, 23-077 (« A bank in receipt of a complying presentation may assert against the beneficiary’s right to payment under the credit a right of set-off that the bank has against the beneficiary »).
[53] . En Grande Bretagne : The Hong Kong and Shanghai Banking Corporation v. Kloeckner & Co [1989] 2 Lloyd’s Rep. 323 (admettant la compensation avec la dette issue de l’engagement autonome comme règle matérielle, quelle que soit la lex fori) ; SAFA v. Banque du Caire [2000] 2 Lloyd’s Rep. 600 ; Etablissement Esefka International Anstalt v. Central Bank of Nigeria [1979] 1 Lloyd’s Rep 445 ; en Belgique : Trib. Com. de Bruxelles, Trade Development Bank c/ BBL, 18 avril 1985, D. 1986, Inf. Rap., p. 216, obs. Vasseur, et, en appel, Bruxelles, 13 juin 1991,R.G. 106/86, n° 1192, et JCP-E 1991, I, n° 93 ; aux Etats-Unis : First National City Bank v. Banco para el Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611, 633 (1983) (la Cour suprême reconnaissant à la banque émettrice de la lettre de crédit le droit de compenser le montant du crédit dû à une banque d’État cubaine avec sa réclamation contre l’Etat cubain pour la saisie de biens appartenant à la banque émettrice) ; MTGLQ Inv’rs, L.P. v. City of Youngstown, No. 4 : 04CV742, 2006 WL 721764, at *3-4 (N.D. Ohio Mar. 20, 2006) ; Bd. of Trade of S.F. v. Swiss Credit Bank, 728 F.2d 1241, 1243-44 (9th Cir. 1984).
[54] . Article 18 de la Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by, cf. parag. 37 infra.
[55] . Req. 11 mai 1880, D.1880, 1, p. 470 ; Civ. 6 mai 1969, Bull. 1, n° 166. Cette possibilité de renonciation par accord mutuel n’est que le reflet de l’origine conventionnelle de la compensation en droit romain, où elle ne s’opérait que sous la forme d’une convention. L’institution devint judiciaire sous Marc Aurèle, pour acquérir ensuite son statut d’opération de plein droit sous Justinien. C’est ainsi qu’elle est passé à l’article 1290 (ancien) C. civ. Cf. R.J. Pothier, Traité des obligations, T. 11, Ed. Bugnet, 1861, n° 635 ; J. Domat, Les Lois civiles, T.11, Ed. Rémy, 1re partie, Livre IV, section 1, n° 4 ; A. Colin et H. Capitant, Cour élémentaire de droit civil français, T. II, op. cit., p. 116.
[56] . Fedora Continental Illinois National Bank & Trust Co. of Chicago v. Papamcoloan, [1986] 2 Lloyd’s LR 444, Le tribunal refusa de s’ingérer du fait qu’en l’espèce, les parties avaient spécifiquement convenu que le paiement de la garantie devrait être effectué net de toute compensation ou réclamation réciproque (cité par P. Wood, « English and international set-off », 1989, Sweet and Maxwell, 10-231.
[57] . G. Affaki, « L’unification internationale du droit des garanties indépendantes », op. cit., p. 554.
[58] . Rapport de la 17e session du 6 au 16 avril 1992, Doc. CNUDCI, A/CN.9/361, parag. 96.
[59] . J. Savary, Le Parfait Négociant ou instruction générale pour ce qui regarde le commerce des marchandises en France, & des pays étrangers, Paris, Frères Estienne, édition de 1757 (1re édition 1679), p. 107.
