C’est au terme d’une procédure législative accélérée que fut publiée la réforme du courtage dans les secteurs de la banque et de l’assurance. Il faut dire que cette réforme figurait initialement dans la loi PACTE du 22 mai 2019 avant d’en être soustraite par le Conseil constitutionnel y décelant un cavalier législatif [1] . Rien ne garantit toutefois que le couperet constitutionnel ne tombe à nouveau, au motif cette fois que le texte adopté porte atteinte aux libertés du commerce et d’association [2] . C’est aussi d’inconventionnalité que ce texte pourrait être atteint pour son éventuelle contrariété à la directive (UE) 2016/97 sur la distribution d’assurances (DDA) qui, en son article 12, prévoit que les autorités chargées de sa mise en œuvre ne peuvent être « des associations dont les membres comprennent directement ou indirectement des entreprises d’assurance ou de réassurance ou des intermédiaires d’assurance ou de réassurance » (pt. 2) [3] . En somme, malgré leurs efforts afin de pallier ces différents griefs, il n’est pas certain que les artisans de la réforme l’aient immunisée contre un risque de censure.
De fait, cette réforme investit des associations professionnelles d’importants pouvoirs à l’endroit des courtiers et de leurs mandataires. Parmi les distributeurs d’assurances, seuls ces professionnels sont donc tenus d’adhérer à une association, les assureurs et les agents généraux, ainsi que leurs mandataires respectifs, en étant dispensés [4] . Du reste, au sein des courtiers et de leurs mandataires, l’adhésion est facultative pour ceux qui opèrent en France sous passeport européen, pour les établissements de crédit, les sociétés de financement, les sociétés de gestion de portefeuille, les entreprises d’investissement et les agents généraux exerçant à titre accessoire une activité de courtage [5] .
Ce double cantonnement du champ d’application de la réforme est-il justifié ? Certes, les courtiers échappent théoriquement au contrôle des assureurs, là où les agents généraux y sont étroitement soumis en leur qualité de mandataire exclusif. Reste qu’en pratique, dans le cadre de la gouvernance des produits qu’ils commercialisent, et plus encore de la gestion de sinistres qui peut leur être confiée, les courtiers ne peuvent échapper à un contrôle que rend nécessaire la responsabilité de leurs partenaires assureurs. Ce nonobstant, le courtage demeure une activité commerciale dont l’indépendance intrinsèque permet de justifier qu’un dispositif d’autocontrôle lui soit dédié. Quant au caractère optionnel de ce dispositif pour certains courtiers à titre accessoire, le contrôle dont ceux-ci font l’objet au titre de leur principale activité peut en fournir un motif recevable.
Plus critiquables sont les prérogatives dévolues aux associations professionnelles, fussent-elles étroitement surveillées par l’ACPR qui est chargée de leur agrément [6] .
En premier lieu, ces associations ont le pouvoir d’accepter ou de refuser l’adhésion d’un nouveau membre [7] , comme celui de radier un membre existant [8] . Bien que ces décisions individuelles soient strictement encadrées, elles n’en confèrent pas moins à leurs auteurs un droit de vie ou de mort sur les courtiers dont l’activité est subordonnée à une filiation associative. Du reste, quoiqu’ils puissent s’apparenter à des actes administratifs, la loi réserve l’examen d’éventuels recours contre le refus d’adhésion ou la radiation d’office aux tribunaux judiciaires [9] .
En second lieu, « chargée du suivi de l’activité et de l’accompagnement de ses membres », l’association professionnelle « vérifie les conditions d’accès et d’exercice de leur activité ainsi que leur respect des exigences professionnelles et organisationnelles et offre un service d’accompagnement et d’observation de l’activité et des pratiques professionnelles, notamment par la collecte de données statistiques » [10] . L’accompagnement offert par l’association est illustré par le service de médiation qu’elle doit offrir à ses membres, sans que l’on sache si ce service sera restreint aux différends entre courtiers ou étendu à tout litige impliquant l’un d’eux [11] . Quant au suivi, il porte par déduction sur le respect par les adhérents d’une dizaine de textes législatifs [12] , étant précisé que l’association qui le diligente n’a pas la compétence pour sanctionner les manquements qu’elle pourrait constater [13] .
À l’examen, cette incompétence est moins claire qu’elle n’y paraît. D’une part, l’association peut radier d’office l’un de ses membres s’il « ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était subordonnée son adhésion » [14] . Or, l’absence de précision sur la teneur de ces « conditions » ou « engagements » fait du retrait de l’adhérent qui ne s’y conformerait pas une arme redoutable aux mains des associations. D’autre part, ce n’est pas sans une contradictio in terminis que le futur article L. 513-5, II, du Code des assurances requiert de ces associations qu’à l’occasion de leur agrément elles fassent approuver par l’ACPR « les sanctions qu’elles sont susceptibles de prononcer à l’encontre des membres ». En elles-mêmes inhabiles à sanctionner leurs adhérents, les associations le deviendraient-elles par délégation de l’ACPR ?
Enfin, l’article L. 513-5 précité confère à ces associations le pouvoir de « formuler à l’intention de leurs membres des recommandations relatives à la fourniture de conseils, aux pratiques de vente et à la prévention des conflits d’intérêts ». Sachant combien il est difficile d’apprécier clairement la portée normative des recommandations édictées par une autorité administrative indépendante telle que l’ACPR [15] , que vaudront celles émanant d’une association professionnelle ? Du reste, s’agit-il de recommandations individuelles ou/et collectives ? Une chose est certaine, cette soft law traduit un processus d’autorégulation et non de co-régulation comme celui qui est à l’œuvre dans les associations de conseillers en investissements financiers (CIF).
Au bilan, la réforme du courtage, dont l’analyse proposée ci-dessus en matière d’assurance est transposable mutatis mutandis en matière bancaire, soulève des interrogations que le décret à venir pourrait en partie combler [16] . En outre, l’analogie avec les associations de CIF peut à certains égards fournir d’ores et déjà quelques réponses [17] . Subsiste néanmoins un doute sur la survie d’un texte qui, en imposant à certains courtiers d’adhérer à une association aux fins d’exercer leur activité, semble ajouter aux conditions prescrites par le droit européen et écorner plusieurs libertés fondamentales. Dépassant cette semblance, une analyse plus fine de ce texte qui joue avec les nuances pourrait toutefois étayer son respect de la hiérarchie des normes. n
Courtage – Autorégulation – Associations professionnelles – Pouvoir de vérification – Pouvoir de recommandation.
[1] . Cons. const. 16 mai 2019, n° 2019-781 DC.
[2] . L. Mayaux, « Auto-régulation du courtage d’assurance. Le retour des corporations », JCP G, n° 18, 3 mai 2021, p. 852 ; S. Hadri, « La réforme du courtage : l’ombre de la censure du Conseil constitutionnel », L’Argus de l’assurance, 9 mars 2021.
[3] . Rapp. J. Moreau, « Bref commentaire du projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018 relative à la distribution d’assurances », RGDA, avr. 2019, p. 5.
[4] . C. ass., art. L. 513-3, I.
[5] . C. ass., art. L. 513-3, II.
[6] . C. ass., art. L. 513-5.
[7] . C. ass., art. L. 513-4.
[8] . C. ass., art. L. 513-6.
[9] . C. ass., art. L. 513-4 (refus d’adhésion) et L. 513-6 (radiation d’office).
[10] . C. ass., art. L. 513-3.
[11] . C. ass., art. L. 513-3, I.
[12] . C. ass., art. L. 512-3 à L. 512-7 (conditions d’accès et d’exercice), art. L. 511-2 et L. 511-3 (exigences professionnelles) et art. L. 511-4 à L. 511-6 (exigences organisationnelles).
[13] . C. ass., art. L. 513-6, II.
[14] . C. ass., art. L. 513-6, I.
[15] . C. Mon. et Fin., art. L. 612-1, II, 3° et L. 612-29-1, al. 2. Cf. P.-G. Marly, « La production normative de l’ACPR », in Le Droit souple démasqué, éd. Pédone, 2018, p. 135.
[16] . C. mon. fin., art. L. 541-4.
[17] . C. ass., art. L. 519-17.
