Cet arrêt rendu par la grande chambre de la Cour de justice est destiné à intéresser le nombre de plus en plus fréquent de procédures administratives présentant une dimension internationale qui justifie d’en faire mention dans le cadre de cette chronique[1].
Il y est en substance fait prévaloir le droit fondamental du justiciable de garder le silence résultant des articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[2] (CDFUE) sur le devoir de coopérer avec l’autorité compétente dans le cadre d’une enquête relative à la commission d’un manquement d’initié, là où les réponses à apporter seraient susceptibles de faire ressortir la responsabilité du justiciable.
Est en somme ici reconnue l’application du droit de ne pas s’autoincriminer dans une instance administrative, motif pris du caractère pénal de la sanction prononcée.
L’examen portait plus précisément sur la compatibilité avec les articles 47 et 48 de la CDFUE, tels qu’interprétés à la lumière de l’article 6 de la CESDH ainsi que l’impose l’article 52 § 3 de la Charte[3], des articles 14 § 3 de la première directive abus de marché[4] et 30 § 1 du règlement MAR[5]. En des termes très proches, ces deux dispositions imposent aux États membres d’établir les sanctions relatives aux défauts de coopération avec les autorités nationales dans le cadre de l’enquête relative à la commission d’un abus de marché. L’hypothèse est prévue, en droit français, à l’article L. 621-15, II, f) du Code monétaire et financier[6]. En l’état des textes, le devoir de coopération rencontre déjà plusieurs limites nécessaires résultant, en amont, des nécessités de l’enquête soit de l’étendue de l’ordre de mission[7] mais aussi, de manière plus spécifique, du secret professionnel des auxiliaires de justice en aval[8]. Le droit de ne pas s’autoincriminer a déjà intégré l’appréciation de la conformité des pouvoirs d’enquête et de contrôle aux droits à un procès équitable et au respect de la vie privée, en l’absence de toute contrainte matérielle susceptible d’être exercée, avant même que le refus de coopérer ne fût érigé en manquement autonome par la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013[9]. L’édiction de cette nouvelle hypothèse de manquement avait cependant renouvelé les inquiétudes[10], conduisant ainsi la Cour de cassation à puiser à la distinction faite par le Conseil constitutionnel entre le droit d’obtenir la communication des documents – que les enquêteurs de l’AMF tiennent de l’article L. 621-10 du Code monétaire et financier – et l’obtention d’un aveu, qui porterait seule atteinte au droit de ne pas s’autoincriminer[11].
La position prise par la Cour de justice devrait certainement inciter à entendre plus largement qu’elle ne l’est en l’état, la portée de ce droit fondamental du justiciable.
Si la solution mérite approbation, elle n’allait pas absolument sans dire au regard d’un certain nombre d’éléments mis en lumière par les faits de l’affaire en cause, et très précisément identifiés en l’espèce par la juridiction de renvoi. La qualité de l’analyse opérée en amont par la Cour constitutionnelle italienne de l’état de la jurisprudence européenne relatée aux points 20 à 27 a permis au simple stade de la transmission des questions préjudicielles de faire état de l’ensemble des données pertinentes pour aboutir à la solution.
En l’espèce, la Consob avait doublement sanctionné la personne mise en cause au titre de deux manquements d’initié – l’un par utilisation et l’autre par « divulgation illicite » d’informations privilégiées. Le mis en cause s’était en outre vu infliger une sanction pécuniaire sur la base de l’article 187 quindecies du Texte unique[12] sanctionnant le défaut de coopération avec la Banque d’Italie et la Consob, pour avoir refusé de répondre aux questions posées lors de son audition, à laquelle il n’avait assisté qu’après en avoir plusieurs fois demandé le report. Après un recours infructueux en appel, le justiciable s’était pourvu devant la Corte suprema di cassazione, qui elle-même avait formé un recours incident de constitutionnalité. C’est dans le cadre de ce recours que la Cour constitutionnelle italienne transmit deux questions préjudicielles. Pouvait-on interpréter les articles 14 § 3 de la première directive abus de marché et l’article 30 § 1 du règlement MAR comme autorisant à ne pas sanctionner une personne pour refus de répondre à des questions dont ressortirait sa responsabilité ? Et, dans la négative, pareilles dispositions sont-elles incompatibles avec les articles 47 et 48 CDFUE tels qu’interprétés à la lumière de l’article 6 de la CEDH ?
La bonne articulation de ces interrogations a conduit la Cour de justice à finalement y répondre ensemble pour admettre la compatibilité des dispositions du droit dérivé en matière d’abus de marché avec les droits fondamentaux du justiciable, selon le dispositif reproduit en tête de cette note. En d’autres termes, la compatibilité avec les droits fondamentaux s’explique par la limite apportée par la jurisprudence au pouvoir de sanction du refus de répondre aux questions établissant la responsabilité.
Pour parvenir à cette conclusion, la Cour de justice a d’abord admis la recevabilité des questions en ce qu’elles s’étendaient aux dispositions du règlement MAR, inapplicable à l’espèce, motif pris de la continuité entre ses dispositions et celles de la première directive abus de marché à laquelle il s’est substitué. Si le règlement présente une rédaction plus précise, visant le « défaut de coopérer ou de se soumettre à une enquête ou une inspection ou à une demande visée à l’article 23, paragraphe 2 », il ne désigne pas moins sans incertitude le même comportement que le plus générique « défaut de coopération dans le cadre d'une enquête relevant de l'article 12 ».
Sur le fond, après avoir rappelé la nécessité d’interpréter les articles 47 et 48 conformément à l’article 6 de la CESDH[13], la Cour de Luxembourg s’appuie sur la jurisprudence de la Cour de Strasbourg pour établir l’inscription du droit de ne pas s’autoincriminer au sein des droits du justiciable[14], la jurisprudence étant la source à laquelle puiser pour établir les « garanties implicites » renfermées, au-delà de leur formulation, par les dispositions de la Convention[15].
Elle s’attache ensuite à en préciser la portée matérielle d’une double manière. Tout d’abord, elle souligne les violations de ce droit résultant de la menace de sanction en cas de refus de témoigner ainsi que la nécessité de protéger le droit au silence au-delà de seuls « aveux », pour l’étendre aux informations sur des questions de fait susceptibles d’être ultérieurement utilisées à l’appui de l’accusation et d’avoir un impact sur la condamnation ou la sanction infligée (pts 39-40). Ensuite, prenant doublement appui sur la jurisprudence de Strasbourg et sur sa propre jurisprudence, la Cour détermine le respect de ce droit « dans le contexte de procédures susceptibles d’aboutir à l’infliction de sanctions administratives revêtant un caractère pénal » (pt 42-44), en application des critères de la matière répressive consacrés par l’arrêt Engel [16], en mettant en cohérence son analyse avec sa jurisprudence relative aux autorités de concurrence[17]. L’analyse ne saurait surprendre, le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ayant en effet déjà été reconnu applicable à une procédure fiscale relevant de la matière pénale[18].
Enfin, la Cour se livre à la recherche d’une interprétation conforme, à laquelle elle parvient, de façon sans doute forcée mais probablement justifiée par une nécessaire économie de moyens. Si la rédaction bien générique du devoir de coopération ne laisse pas place à un quelconque refus fondé sur le droit au silence, il ne l’exclut pas et, partant, il est donc tout aussi expédient à la Cour d’y pourvoir directement par référence au droit fondamental que d’imposer la réécriture du texte.
Cet arrêt invite donc à une nécessaire extension de la protection du droit de ne pas s’autoincriminer par rapport à l’acception qui en est actuellement donnée comme rempart contre l’obtention d’aveux forcés.
Reste à savoir comment, compte tenu de la systématisation opérée par la Cour des trois critères à prendre en compte pour apprécier une atteinte à la substance du droit de se taire, tenant à la nature et au degré de la coercition dans l’obtention des éléments de preuve, à l’existence de garanties appropriées dans la procédure et l’utilisation faite des déclarations des intéressés[19].
Il résulte de l’arrêt commenté que l’existence du manquement pour défaut de coopération ne saurait constituer, en elle-même, une coercition excessive. Demeure alors la question des garanties pertinentes. De manière prospective dans un tel contexte, ainsi qu’on avait pu le pressentir, sans doute que l’effectivité du droit de ne pas s’autoincriminer imposera « d’exiger des contrôleurs et des enquêteurs qu’ils notifient expressément aux personnes inquiétées leur droit de refuser l’accès aux locaux, de ne pas communiquer les documents demandés, et de garder le silence »[20]. Il faut enfin préciser que la protection effective du droit de garder le silence n’implique pas l’interdiction pour les autorités de poursuite et de jugement de tirer du silence une preuve adverse[21].
Concluons d’un mot par le fait qu’une nouvelle fois se manifeste l’insuffisance congénitale des garanties du justiciable entourant une répression administrative trop longtemps conçue échapper à leur pleine et entière application. Il aura fallu un temps sans doute trop long et une débauche de moyens considérable pour admettre qu’il n’est heureusement pas possible de faire indéfiniment l’économie des droits fondamentaux du justiciable dans une procédure répressive. n
Renvoi préjudiciel – Rapprochement des législations – Directive 2003/6/CE – Article 14, paragraphe 3 – Règlement (UE) n° 596/2014 – Article 30, paragraphe 1, sous b) – Abus de marché – Sanctions administratives présentant un caractère pénal – Défaut de coopérer avec les autorités compétentes – Articles 47 et 48 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Droit de garder le silence et de ne pas contribuer à sa propre incrimination.
[1] . Par ex. AMF, CDS 21 avr. 2017, SAN-2017-04, BJB mai 2017, note F. Martin-Laprade.
[2] . Traitant respectivement du Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial et de la Présomption d’innocence et droits de la défense.
[3] . V. pt 37, établissant que la correspondance de l’article 47 de la Charte à l’article 6§1 CESDH et celle de l’article 48 aux §2 et 3 de l’article 6.
[4] . Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) : JOUE L 96, 12.4.2003, pp. 16-25.
[5] . Règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché (règlement relatif aux abus de marché) et abrogeant la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil et les directives 2003/124/CE, 2003/125/CE et 2004/72/CE de la Commission Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE : JOUE L 173, 12 juin 2014, pp. 1-61.
[6] . « II. – La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre des personnes suivantes : […] f) Toute personne qui, dans le cadre d'une enquête ou d'un contrôle effectués en application du I de l'article L. 621-9, sur demande des enquêteurs ou des contrôleurs et sous réserve de la préservation d'un secret légalement protégé et opposable à l'Autorité des marchés financiers, refuse de donner accès à un document, quel qu'en soit le support, et d'en fournir une copie, refuse de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou refuse de donner accès à des locaux professionnels. »
[7] . L. 621-10, COMOFI. V. AMF, CDS, 11 janv. 2016, SAN-2016-02 et SAN-2016-03 : C. Mirrieu de la Barre, « Commission des sanctions/collège de l’AMF : un rappel à l’ordre… de mission », JCP E, 2016, 1642.
[8] . L. 621-9-3. V. F. Drummond, Droit financier – Les institutions-Les activités-Les abus de marché, Economica, 2020, n° 132, p. 112.
[9] . CA Paris 30 juin 2016, n° 15/04613.
[10] . D. Martin, « La coopération forcée aux enquêtes de l’AMF est-elle euro-compatible ? », JCP G, 2013, 1226. '
[11] . Com. 9 janv. 2019, n° 17-23.223, inédit : F. Martin-Laprade, « Affaire ADT : le dernier acte se jouera-t-il à Strasbourg ? », BJB mars 2019, p. 13, prenant appui sur Cons. const. 8 juill. 2016, n° 2016-552 QPC, Sté Brenntag (droit de communication de documents des agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence et des fonctionnaires habilités par le ministre chargé de l’Économie), § 12. Également, en matière douanière, Cons. const. 27 janv. 2012, n° 2011-214 QPC, Sté COVED SA (droit de communication de l’administration des douanes), cons. 7.
[12] . La succession et l’articulation des textes applicables en droit italien sont détaillées au pt 10 de l’arrêt.
[13] . Pt 37, préc.
[14] . Pour une première reconnaissance, CEDH 25 févr. 1993, Funke c/ France, req. 10588/83, §44 : JCP 1994, I, 3742, n° 13, chron. F. Sudre.
[15] . V. F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, 13e éd., 2016, n° 417.
[16] . CEDH 8 juin 1976, Engel et autres c/ Pays-Bas, req. 5100/71.
[17] . L’impossibilité de contraindre une entreprise à fournir des renseignements permettant d’établir l’existence d’un comportement anticoncurrentiel est souligné au point 46 mais le point 47 souligne au surplus que les justiciables y sont des entreprises ou associations d’entreprises et non des personnes physiques (pts 46-48).
[18] . CEDH 3 mai 2001, JB c/ Suisse, Requête n° 31827/96, pt 44 et s., et CEDH, 5e sect., 5 avr. 2012, Chambaz c/ Suisse, Requête n° 11663/04.
[19] . CEDH 29 juin 2007, Gr. ch., O’Halloran et Francis c/ Royaume-Uni, Requêtes n° 15809/02 et 25624/02, §55.
[20] . F. Drummond, préc., n° 135, p. 122.
[21] . CEDH 8 févr. 1996, Murray c/ Royaume-Uni, Requête n° 18731/91, §47.
