Approche en droit des sociétés

Une activité économique (commerciale, artisanale, agricole, ou une profession libérale) peut être exploitée de deux façons : soit sous forme d’entreprise individuelle, soit sous forme d’entreprise en société. Dans le cadre de l’entreprise individuelle, les investissements sont effectués par une seule personne – l’entrepreneur – qui prend seule toutes les décisions, récolte seule tous les bénéfices et assume seule les risques. L’entreprise, c’est l’entrepreneur. Si l’entrepreneur individuel doit faire face à des besoins financiers qui excèdent ses ressources personnelles, il sollicitera un prêt de son entourage ou d’un établissement de crédit.

Le modèle est différent pour l’entreprise en société. Tout d’abord, les associés souhaitent dans la grande majorité des cas que la société soit immatriculée au Registre du commerce et des sociétés. Elle acquiert alors la personnalité morale, devient un être juridique nouveau distinct de la personne des associés. La société est définie à l’article 1832 du Code civil, et cela depuis 1804. L’on trouve avec ce texte trois des quatre caractéristiques essentielles du contrat de société : mise en commun des apports (en argent, en nature ou en industrie), recherche et partage des bénéfices, contribution aux pertes. Il est traditionnel d’ajouter l’affectio societatis (littéralement le désir de s’associer et de se comporter ensuite comme un associé), c’est-à-dire la « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune »[1].

Les futurs associés vont faire des apports. En contrepartie, ils recevront un certain nombre de parts d’associé, appelées, selon le type de société, « parts sociales » ou « actions ». Ces parts d’associé leur donneront des droits pécuniaires et des droits extrapécuniaires ou politiques.

S’agissant des droits pécuniaires, l’associé doit en principe attendre la fin de la société, sa dissolution, et le paiement de tous les créanciers de celle-ci pour espérer obtenir la restitution de son apport, voire un gain éventuel, un « bénéfice ». La société est en effet liquidée. S’il reste quelque argent après que les créanciers sociaux ont été désintéressés, ce « boni de liquidation » est partagé entre les autres associés. S’il ne reste rien, l’associé n’aura rien : il ne sera pas même remboursé des apports qu’il a effectués. C’est en ce sens qu’il contribue aux pertes.

L’avantage de l’entreprise en société est donc de permettre à l’associé non seulement de connaître juridiquement le risque qu’il prend mais aussi de le chiffrer et cela dès le départ, dès la constitution de la société : c’est le montant des apports qu’il consent[2]. Toutefois, l’associé espère des gains plus immédiats. Chaque année, si l’exercice est bénéficiaire et s’il existe des bénéfices distribuables (c’est-à-dire non mis en réserve), l’associé recevra des « dividendes ». La collectivité des associés est appelée à statuer chaque année sur la part des bénéfices de l’exercice écoulé qui sera mise en distribution sous forme de dividendes[3]. Enfin, l’associé peut réaliser un profit en quittant la société, s’il revend sa part plus chère qu’il ne l’a acquise. C’est ce type de plus-value que recherchent certains investisseurs professionnels (sociétés de capital-risque, fonds d’investissement, hedge funds) qui jouent sur les fluctuations – parfois même à la nanoseconde près – des cours de bourse.

L’associé dispose également de droits extrapécuniaires ou droits politiques. Il a le droit de participer aux décisions collectives : prendre part aux assemblées, décider de l’affectation des résultats annuels, nommer et révoquer les dirigeants, voire devenir l’un de ces dirigeants.

Droits pécuniaires et droits politiques sont liés. Les associés prennent le risque de ne toucher aucun boni de liquidation. Aussi les Anglo-Saxons les qualifient-ils de « residual claimants », de « demandeurs résiduels » puisqu’ils passent après les créanciers. De même, les associés prennent le risque de ne percevoir aucun dividende ou de céder à perte leurs titres. En contrepartie, il fallait bien leur conférer des prérogatives politiques.

Quant à la société, elle obtient grâce aux apports des associés les fonds qui sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise. C’est seulement au moment de sa liquidation que se posera le problème de leur restitution.

I. La distribution des dividendes

L’utilité des dividendes est plurielle et la décision de leur distribution est encadrée.

1. Les utilités des dividendes

Les dividendes rémunèrent donc les associés de la prise de risque qu’ils consentent. Ils peuvent avoir également d’autres utilités. Nous en retiendrons trois illustrations.

Tout d’abord, le rôle des dividendes est décisif dans les sociétés familiales. L’associé majoritaire y assume fréquemment les fonctions de dirigeant. Or, à ce titre et par souci d’économie, il renonce bien souvent à percevoir une rémunération. Les dividendes versés annuellement – s’ils existent – sont donc essentiels pour ces associés dirigeants. Ils équivalent en quelque sorte à une rétribution, à ceci près que leur perception est aléatoire.

Par ailleurs, dans les jeunes sociétés de croissance (les start-up), il est parfois trop coûteux de salarier tout de suite certaines personnes, par exemple un informaticien, un consultant... Ces personnes peuvent alors accepter d’apporter à la société leur savoir-faire, leur expertise – on parle d’apport « en industrie » – et de devenir associé. Cette stratégie peut être judicieuse et permettre à la société de monter en puissance pendant quelques mois : si la société prospère, la personne ainsi associée se verra verser des dividendes. Il est vrai qu’en cas de mauvaises affaires, l’associé ne touchera rien. De plus, n’étant pas salarié, il n’aura droit ni à des indemnités de licenciement, ni à une allocation-chômage…

Autre exemple : les entreprises sous « leveraged buy out ». Le LBO ou rachat avec effet de levier est un montage financier permettant l’acquisition d’une entreprise par le biais d’une société holding créée à cet effet par des investisseurs ou des salariés. Actionnaire majoritaire de la société rachetée, la holding emprunte pour financer l’investissement, et remboursera l’emprunt contracté grâce aux dividendes que dégagera la société cible.

Enfin, en finance, les dividendes jouent également un rôle « informatif »[4]. L’on parle de théorie du « signal » ou de « signalisation ». En effet, si l’on retient l’hypothèse d’un marché imparfait où prédomine l’asymétrie de l’information, la distribution de dividendes lancerait un signal positif au marché : elle serait interprétée par les investisseurs comme un signe de bonne santé financière de l’entreprise. Dès lors, l’annonce du versement de dividendes aurait une incidence sur la valeur de la firme. La politique de versement des dividendes influencerait donc le prix de l’action et ce dernier serait d’autant plus élevé que la firme verserait régulièrement de généreux dividendes. De plus, une société qui distribue fréquemment des dividendes pourra par la suite lever plus facilement des fonds en sollicitant aisément les investisseurs, lesquels se sentiront rassurés sur la perspective d’obtenir rapidement un rendement de leur investissement.

2. La décision de distribution des dividendes

Les associés ne peuvent décider la distribution de dividendes qu’après avoir, d’une part, approuvé les comptes de l’exercice écoulé, d’autre part, constaté l’existence d’un bénéfice distribuable. Les dividendes sont prélevés par priorité sur le bénéfice distribuable de l’exercice[5]. De manière plus rare, l’assemblée générale peut décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition, à condition que ces réserves soient supérieures à la réserve légale et à la réserve statutaire, qui ne peuvent jamais être distribuées.

Aux termes de l’article L. 232-12 du Code de commerce, l’assemblée « détermine » le montant du dividende. Il revient donc à la collectivité des associés[6] de décider de distribuer ou non des dividendes[7]. En l’absence de texte et en raison du principe d’organisation hiérarchique de la SA[8], il ne paraît pas possible que le conseil d’administration ou le président-directeur général reçoivent, même de l’assemblée, le pouvoir de fixer ce dividende, de le réduire voire de le supprimer. Deux tempéraments existent cependant.

Le premier réside en une clause de non-distribution des dividendes. Un créancier peut conditionner l’octroi d’un financement à l’absence de distribution de dividendes, pendant une période donnée ou jusqu’à ce que certains ratios financiers soient satisfaits. Il s’assure ainsi que les fonds investis seront utilisés à des fins de développement de l’entreprise et d’amélioration des capitaux propres, et non de rémunération des associés[9].

Le second est apparu à l’occasion de la pandémie de Covid-19. Il s’est agi d’un « engagement de non-distribution de dividendes », appelé également « engagement de responsabilité », pris par les grandes entreprises[10] qui obtiennent un prêt garanti par l’État (PGE) ou qui bénéficient de reports ou de remises d’échéances fiscales ou sociales de ne pas distribuer de dividendes à leurs actionnaires en France ou à l’étranger et de ne pas procéder à des rachats d’actions au cours de l’année civile 2020. Annoncée par le ministre de l’Économie Bruno Le Maire dès le 27 mars 2020, cette mesure figure non point dans une disposition légale mais, de manière plus étonnante, dans une « Foire aux questions », publiée le 2 avril 2020[11]. Le dispositif a été reconduit pour l’année 2021[12].

L’engagement porte non seulement sur le non-versement de dividendes au sens strict, mais également sur toute forme de distribution en numéraire ou en actions, notamment les acomptes sur dividendes et les distributions exceptionnelles de réserves. Toutefois, à titre d’exception, les distributions de dividendes intragroupe sont autorisées lorsqu’elles ont « pour effet au final de soutenir financièrement une société française (notamment lui permettre de respecter ses engagements contractuels vis-à-vis de ses créanciers) ». Cette précision permet les distributions de dividendes dans les LBOs.

Le formalisme est simple. S’agissant des échéances fiscales, les entreprises intéressées remplissent le formulaire de demande sur le site impots.gouv.fr. Concernant les reports de cotisations sociales, elles adressent un message à l’Urssaf qui gère leur compte, s’engageant à ne pas distribuer de dividendes ou procéder à des rachats d’actions. Quant à l’octroi d’un prêt garanti par l’État, une clause résolutoire sera introduite dans le contrat de prêt au moment de l’instruction de la demande de prêt par les services du ministère de l’Économie et des Finances.

Le non-respect de cet engagement fait l’objet de sanctions allant, en matière de PGE, du refus d’octroi de la garantie de l’État au remboursement immédiat de l’intégralité des sommes prêtées. Si l’entreprise a sollicité des reports d’échéances, l’absence d’engagement ou le non-respect de cet engagement lui fera perdre le bénéfice d’un accord de délai pour l’échéance reportée et l’exposera à des majorations de retard.

En pratique, 31 sociétés appartenant à l’indice CAC 40 (et 81 sociétés appartenant à l’indice SBF 120) avaient annulé ou réduit leurs dividendes au 3 juin 2020, soit une réduction de 44 % des sommes dont la distribution avait été annoncée avant le début de la crise sanitaire (46 % pour le SBF 120)[13]. 14 sociétés du CAC 40 n’ont versé aucun dividende en 2020 alors qu’elles n’étaient que deux dans ce cas en 2019[14].

Cette mesure a été prorogée en 2021. Il est à noter que les bénéficiaires de PGE en 2020 peuvent de nouveau verser des dividendes si leurs comptes le permettent. La suppression du versement des dividendes s’impose en effet seulement sur l’année d’octroi du prêt.

Seules les grandes entreprises, donc, doivent prendre l’engagement de ne pas distribuer des dividendes si elles souhaitent bénéficier de reports de cotisations sociales ou d’échéances fiscales, ou d’un prêt garanti par l’État. Qu’en est-il pour les autres entreprises ? Quels sont les risques éventuels si elles en venaient à distribuer des dividendes alors qu’elles bénéficient des aides de l’État ?

Tout d’abord, les sociétés non visées par ces restrictions sont en principe libres de procéder à des distributions de dividendes. Une interdiction générale n’a pas été retenue. Une proposition de loi en ce sens avait pourtant été déposée devant le bureau de l’Assemblée nationale par le député Boris Vallaud le 7 avril 2020 mais elle est restée lettre morte[15]. Dans une réponse ministérielle en date du 24 décembre 2020, le sénateur Fabien Gay estimait que l’utilisation des fonds publics ne saurait alimenter les dividendes des actionnaires[16]. Le ministère de l’Économie avait répondu qu’une mesure générale d’interdiction ou de limitation des dividendes ne paraissait pas adaptée car elle négligerait la grande diversité des situations (salariés actionnaires, petits épargnants…) et précisait qu’« il incombe néanmoins à chaque entreprise de prendre, “sous sa responsabilité et dans un esprit d’exemplarité et de modération”, les décisions qui s’imposent au regard de sa situation et de ses besoins, en particulier en matière de financement de son activité et de son développement à court, moyen et long termes ».

C’est à la collectivité des associés qu’il revient de décider de distribuer ou non des dividendes. Le dirigeant ne saurait être responsable des décisions, même fautives, prises par l’assemblée des associés : celle-ci dispose, en vertu de l’article L. 232-12 précité du Code de commerce, de la compétence exclusive de décider ou non une distribution de dividendes. Quant aux associés, il est possible d’engager la responsabilité des majoritaires sur le fondement de l’abus de majorité, mais il faudra établir que la décision est « contraire à l’intérêt social » et prise « dans l’unique dessein de favoriser les intérêts des majoritaires au détriment de ceux de la minorité »[17]. Or, ce dernier élément semble bien difficile à démonter en l’espèce, la distribution de dividendes bénéficiant tant aux majoritaires qu’aux minoritaires – les abus de majorité sont plus volontiers caractérisés en cas de mise en réserve systématique.

Cependant, un arrêt de la Cour de cassation du 25 octobre 2011 a admis la responsabilité des dirigeants pour « insuffisance d’actif » due à une « faute de gestion » ayant consisté à proposer aux associés, réunis en assemblée générale ordinaire, de voter une distribution de dividendes fautive car « manifestement excessive au regard de la situation financière de la société »[18]. Cette décision a été critiquée, même si les juges avaient pris soin de relever que le dirigeant avait été l’initiateur de la décision de distribution et que les distributions étaient manifestement excessives. Un arrêt du 8 avril 2021 semble toutefois confirmer cette solution, encore qu’il convienne d’être prudent puisqu’il s’agit là aussi d’un arrêt inédit et, surtout, que le dirigeant était l’associé unique[19].

Cela étant, il est conseillé à toute société ayant bénéficié des aides de l’État de limiter les distributions de dividendes dans la mesure du raisonnable et de pouvoir justifier d’une cohérence dans sa gestion[20]. En toute hypothèse, s’agissant d’un prêt accordé, une société qui déciderait de distribuer d’importants dividendes aura du mal à justifier les difficultés financières alléguées pour l’obtenir.

II. L’approche renouvelée de la notion de bénéfices

Au-delà et de façon plus fondamentale, la notion de bénéfice est en train d’évoluer.

1. De la lucrativité aux bénéfices non lucratifs

Rappelons que, selon l’article 1832 du Code civil, la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun « en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». Cette définition figure dans le Code civil depuis 1804. Or, au début du XX^e siècle, l’on s’interrogea sur les différences existant entre la société et d’autres groupements, telle l’association. Les membres d’une association ou d’une société savante, d’un cercle littéraire ne retirent-ils pas une grande satisfaction, un grand « bénéfice » intellectuel ? Par son arrêt fameux « Caisse rurale de la commune de Manigod » du 14 mars 1914, la Cour de cassation a dit que les « bénéfices » au sens de l’article 1832 du Code civil s’entendaient nécessairement « d’un gain pécuniaire ou d’un gain matériel qui s’ajoute à la fortune des associés »[21]. Dès lors, une association se définit comme la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager les bénéfices[22]. Elle se distingue de la société, qui est avant tout « une technique d’organisation d’activités à caractère économique »[23].

La question a rebondi avec les « coopératives » à la fin des années 1970. Ces entreprises ont sans conteste une activité économique. En revanche, elles ont pour objet de permettre à leurs membres d’éviter des dépenses, à l’exclusion de toute recherche d’un gain positif. C’est pourquoi afin de pouvoir qualifier la coopérative de société, il est apparu nécessaire d’amender l’article 1832 du Code civil pour ne pas dénaturer la notion de bénéfices. Aussi la loi du 4 janvier 1978 a-t-elle modifié ce texte en précisant que la société est instituée, par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune, des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou « de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».

Lors de cette dernière décennie, l’économie sociale et solidaire (ESS) a gagné en force, brouillant la distinction entre groupements à but lucratif et à but non lucratif[24]. Les enjeux sont d’importance car l’ESS concerne 19,1 millions de travailleurs et 10 % des entreprises de l’Union européenne ; sa contribution au PIB européen est de 10 %[25]. Un quart des entreprises créées aujourd’hui en Europe sont des entreprises de l’ESS.

Ainsi, le Comité économique et social européen a souhaité introduire une nouvelle notion, la « lucrativité limitée »[26]. Celle-ci, qui trouverait place dans l’article 54 amendé du TFUE, permettrait d’appréhender les entreprises susceptibles de réaliser des bénéfices, mais qui n’ont pas vocation à les distribuer à leurs membres, leur objet étant à finalité solidaire ou s’inscrivant dans l’intérêt général[27].

Allant plus loin, plusieurs pays européens, tels la Belgique, l’Espagne, la France, l’Italie, le Portugal ou encore la Suède, ont adopté, à l’instar de la benefit corporation américaine, un nouveau type de forme sociale que l’on qualifierait d’« hybride » : la « société à mission ». La société qui revêt cette qualité poursuit un double objectif : d’une part, l’exercice d’une activité économique dans le but de partager ses « bénéfices » au sens pécuniaire du terme ; d’autre part, l’ambition d’œuvrer pour le bien commun en dégageant des « bénéfices communs » (nommés aussi « bénéfices non lucratifs ») au profit de personnes (salariés ou collectivités au sens large), et/ou en faveur de l’environnement[28]. L’une des pionnières en fut l’Italie qui instaura, par la loi n° 208 du 28 décembre 2015, la societa benefit [29]. En France, depuis la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (loi dite « PACTE »), c’est désormais toute société qui peut se doter d’une raison d’être[30] dans ses statuts, voire adopter la « qualité » de société à mission. Bien que celle-ci présente divers avantages, des critiques se sont fait jour, en particulier sur l’étendue du pouvoir discrétionnaire des dirigeants et l’absence de modalités pour contrôler leurs décisions de gestion, ou encore la difficulté à caractériser et à sanctionner le non-respect des objectifs prévus en matière de « bénéfices non lucratifs ». Il faut inventer de nouveaux mécanismes afin que l’adoption de cette qualité ne constitue pas simplement une déclaration d’intention. Ainsi, par exemple, une société du CAC 40 fut la première à adopter, en juin 2020, la qualité de société de mission[31]. Mais peu de temps après, en raison notamment de la crise liée à la Covid 19, elle fut contrainte d’annoncer des licenciements et plus récemment encore, sous la pression de plusieurs fonds d’investissement, de révoquer son président-directeur général[32] – cette succession d’événements apparaissant peu conforme aux idéaux prônés…

2. La considération d’un intérêt social élargi
à l’ensemble des parties prenantes

Plus encore, et cette fois-ci pour toute société, c’est la définition même de l’intérêt social qui semble connaître une profonde évolution.

Longtemps, deux visions se sont affrontées au niveau macroéconomique. Dans les pays anglo-saxons, la société est conçue comme un instrument dont le seul objectif est de maximiser la richesse des actionnaires (shareholders ou stockholders)[33]. Au contraire, en Allemagne ou au Japon, prévaut une approche plus organique : l’entreprise est une « entité économique autonome », une organisation composée de divers « participants ou parties prenantes » (stakeholders), tels les associés mais aussi les salariés, les banques, les fournisseurs et les clients avec lesquels l’entreprise est durablement engagée[34].

L’approche française est plus ambiguë. Ainsi, l’intérêt social avait été défini dans le rapport « Viénot I » de 1995 relatif au gouvernement d’entreprise comme « l’intérêt supérieur de la personne morale, c’est-à-dire de l’entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles des actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt général commun qui est d’assurer la prospérité et la continuité de l’entreprise »[35]. Toutefois, dans les années 2000, notre pays avait paru se rapprocher de la conception anglo-saxonne – il est vrai que la moitié du capital des sociétés dites cotées était détenue par des investisseurs étrangers. La crise des subprimes de 2008 et la remise en cause d’un capitalisme ultra-libéral ont semblé y mettre un coup d’arrêt.

Trois réformes sont à cet égard significatives.

Depuis la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite « Grenelle 2 », modifiée par l’ordonnance n° 2017-1180 du 19 juillet 2017, les grandes entreprises sont tenues de rédiger une « déclaration de performance extra-financière ».

En application de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, amendée en dernier lieu par la loi « PACTE » du 22 mai 2019, elles comptent désormais des salariés parmi leurs administrateurs.

Surtout, la loi « PACTE » a défini l’intérêt social à l’article 1833, alinéa 2, du Code civil, aux termes duquel : « La société doit être gérée dans son intérêt propre, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. » Tout dirigeant est de la sorte conduit à s’interroger sur ces enjeux à l’occasion de ses décisions de gestion. Cette disposition concerne l’ensemble des sociétés. Les préoccupations RSE viennent à présent inspirer et sous-tendre la politique de la société dans son entier. Certes, des auteurs estiment que la modification ne changera guère les pratiques : il est vrai que le législateur a pris soin d’exclure la nullité comme sanction du non-respect de l’article 1833, alinéa 2. D’autres, évoquant un « intérêt social élargi », craignent à l’inverse un risque accru de contentieux et une insécurité juridique permanente. Reste un changement de paradigme. Une nouvelle gouvernance s’esquisse, où l’on assiste à un rôle accru des parties prenantes.

Cette évolution du rôle de l’entreprise – et partant du capitalisme – se profile également dans d’autres pays, notamment anglo-saxons[36]. La crise sanitaire actuelle l’a peut-être même accéléré de manière décisive. Selon le cabinet Capitalcom, les engagements en matière de responsabilité sociétale et environnementale ont figuré en toute première place parmi les thèmes abordés lors des assemblées 2020[37]. Des voix commencent cependant à se faire entendre pour dénoncer l’illusoire « gouvernement des parties prenantes » (stakeholder governance ou stakeholder capitalism)[38]. En effet, plus le critère à l’aune duquel doit s’apprécier l’action des dirigeants englobe des intérêts variés, plus il est difficile d’exercer sur ces dirigeants une surveillance efficace, facile pour eux de justifier leurs choix[39].

En définitive, les mutations sont incontestables. Néanmoins, elles appellent un nécessaire changement de structure. Au premier chef, les assemblées devront évoluer pour embrasser cette nouvelle réalité. Se poseront alors la question de la représentativité de leurs membres et, inévitablement, celle de l’octroi du droit de vote à d’autres acteurs que les actionnaires. Comment pourrait-on prendre en compte les intérêts des parties prenantes sans qu’elles aient la possibilité de faire entendre leur voix ? Cette vision de l’« entreprise du monde d’après » ne se veut pas angélique : elle replacerait au centre de l’action le principe majoritaire, ferment de toute légitimité[40]. n

 

 

1. . Cass. com., 9 avr. 1996, n°92-12.350.

 

2. . Indépendamment – mais tel n’est pas ici le sujet – de la responsabilité limitée ou illimitée des associés, laquelle dépend du type de société.

 

3. . C. com., art. L. 232-12.

 

4. . Ce « contenu informatif des dividendes » a été mis en exergue par S. Bhattacharya (« Imperfect information, dividend policy, and “the bird in the hand” fallacy », Bell Journal of Economics, 1979, vol. 10, N°1, p. 259-270), ainsi que par M. H. Miller et K. Rock (« Dividend Policy under Asymmetric Information », The Journal of Finance, 1985, vol. 40, n° 4, p. 1031-1051 ; V. égal. L. Taleb, « Politique de dividendes, théorie de signalisation : une revue de la littérature », 2019 : https://ssrn.com/abstract=3314627).

 

5. . Selon l’article L. 232-11 du Code de commerce, le bénéfice distribuable est constitué par le « bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire » (soit la partie des bénéfices que la collectivité des associés décide de laisser en instance d’affectation jusqu’à la prochaine assemblée générale).

 

6. . Cependant, avant l’approbation des comptes et la fixation par l’assemblée du dividende définitif, le conseil d’administration ou le directoire d’une SA, le président d’une SAS, ou encore les gérants de société, ont qualité pour décider de verser un « acompte sur dividendes ».

 

7. . Une société peut offrir à chacun de ses associés la possibilité de percevoir le dividende auquel il a droit sous forme d’actions nouvelles. Ce mécanisme permet à la société d’augmenter ses fonds propres mais, pour les actionnaires, il présente l’inconvénient d’avoir un effet dilutif.

 

8. . Cass. civ., 4 juin 1946, arrêt Motte, JCP G, 1947, II, 3518, note Bastian.

 

9. . V. Lamy Sociétés commerciales 2021, n° 1289.

 

10. . Est visée toute entreprise indépendante ou un groupe de plusieurs entités liées qui emploient, lors du dernier exercice clos, au moins 5.000 salariés ou ont un chiffre d’affaires consolidé supérieur à 1,5 milliard d’euros en France. A été retenue la même définition que pour la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) (CGI, art. 1586 quater I bis) ou pour l’intégration fiscale (art. 223 A). Par ailleurs, les entreprises ne doivent pas avoir leur siège social ou leurs filiales dans un État ou territoire non-coopératif en matière fiscale.

 

11. . Engagement de responsabilité pour les grandes entreprises bénéficiant de mesures de soutien en trésorerie, version en ligne du 5 mai 2020, https://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/2020/covid-faq-termes-references-dividendes.pdf

 

12. . Engagement de responsabilité pour les grandes entreprises bénéficiant de mesures de soutien en trésorerie en 2021, version en ligne du 12 janv. 2021, https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/covid19-soutien-entreprises/FAQ-Engagement-de-responsabilite-2021.pdf

 

13. . Versement de dividendes par des entreprises bénéficiant d’aides publiques en temps de crise sanitaire, Question écrite n°15872, Réponse du ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance à M. le Sénateur F. Gay, JO Sénat du 24 déc. 2020, p. 6261.

 

14. . B. Bouchaud, « Les dividendes devraient rebondir de 15 % en Europe cette année », Les Échos, 25 janv. 2021.

 

15. . Proposition de loi tendant à interdire le versement de dividendes en 2020 aux sociétés ayant bénéficié de la solidarité nationale dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, AN 7 avr. 2020, n°2806.

 

16. . Question écrite, n°15872, op. cit.

 

17. . V. l’arrêt de principe : Cass. com., 18 avr. 1961, n°59-11.394.

 

18. . Cass. com., 25 oct. 2011, n°10-23.671, NP ; V. J. L’Homme, « COVID-19 : Quels risques de responsabilités des dirigeants et associés pour une distribution “manifestement excessive” de dividendes ? », Analyse FIDAL, 20 avr. 2020.

 

19. . Cass. com., 8 avr. 2021, n°19-23.669, NP.

 

20. . A. Six et C. Bonte, « Covid-19 : la limitation des distributions de dividendes : sociétés concernées », 29 mai 2020 : https://www.village-justice.com/articles/covid-limitation-des-distributions-dividendes-societes-concernees,35535.html

 

21. . V. Cass. ch. réunies, 14 mars 1914, arrêt, DP 1914, I, 257, L. Sarrut.

 

22. . L. du 1^er juill. 1901, art. 1er.

 

23. . V. J. Paillusseau, La société anonyme, technique d’organisation de l’entreprise, Sirey, 1967.

 

24. . B. Lecourt, « La lucrativité limitée : nouvelle notion européenne », Rev. sociétés 2019, p. 707.

 

25. . ESS européenne, https://www.lelabo-ess.org/ess-europeenne

 

26. . Conseil Économique et Social Européen, « Vers un cadre juridique européen adapté pour les entreprises de l’économie sociale fondé sur la lucrativité limitée », avis d’initiative porté par A. Coheur et approuvé par la session plénière du 19 juin 2019, https://www.eesc.europa.eu/fr/our-work/opinions-information-reports/opinions/vers-un-cadre-juridique-europeen-adapte-pour-les-entreprises-de-leconomie-sociale-avis-dinitiative

 

27. . Tel est le cas des associations commerçantes (V. B. Lecourt, op. cit.).

 

28. . V. not. A. Couret, « Les sociétés à mission », D. 2020. 432.

 

29. . V. not. A. Bartolacelli, « The Unsuccessful Pursuit for Sustainability in Italian Business Law », in The Cambridge Handbook of Corporate Law, Corporate Governance and Sustainability, Cambridge University Press, 2019, p. 290-303.

 

30. . En effet, selon l’article 1835 du Code civil, « Les statuts (d’une société) peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Quant à la société à mission, son régime est précisé à l’article L. 210-10 du Code de commerce.

 

31. . Danone, « Danone reçoit le plébiscite de ses actionnaires pour devenir la première Entreprise à Mission cotée », Communiqué du 26 juin 2020 : www.danone.com/fr/about-danone/sustainable-value-creation/danone-entreprise-a-mission.html.

 

32. . « Danone : Emmanuel Faber évincé par le conseil d’administration », Les Échos, 15 mars 2021.

 

33. . Une illustration célèbre en est la décision rendue en 1919 par la Cour suprême du Michigan à l’occasion des poursuites lancées par les frères Dodge contre Henry Ford : « l’organisation et le fonctionnement d’une société commerciale doivent se faire d’abord au profit de ses actionnaires. Les pouvoirs des administrateurs doivent être employés à cette fin » (Dodge v. Ford Motor Co., 170 N.W. 668. 684 [Mich. 1919]).

 

34. . V. M. Albert, Capitalisme contre capitalisme, éd. Seuil, 1990.

 

35. . Le conseil d’administration des sociétés cotées, AFEP/CNPF, juillet 1995.

 

36. . V. P. Atkins, K. King, et M. Gerber, « Stockholders Versus Stakeholders. Cutting the Gordian Knot », The Harvard Law School Forum on Corporate Governance, 24 août 2020 : https://corpgov.law.harvard.edu/2020/08/24/stockholders-versus-stakeholders-cutting-the-gordian-knot//

 

37. . Capitalcom, « Bilan des AG 2020. Des assemblées totalement inédites », 24 juin 2020, http://www.capitalcom.fr/bilan-des-ag-du-cac-40-2020/ ; V. B. François, « Le bilan des assemblées générales à l’heure de la pandémie de la covid-19 », Rev. sociétés 2020, pp. 584-588.

 

38. . A. Bebchuk et R. Tallarita, « The Illusory Promise of Stakeholder Governance », Cornell Law Review, vol. 106, December 2020, p. 91-178, https://ssrn.com/abstract=3544978).

 

39. . B. François, « Le bilan des assemblées générales à l’heure de la pandémie de la covid-19 », op. cit., p. 588.

 

40. . Ibid.