L’AMF rappelle aux CIF les règles de commercialisation en France de parts ou actions de FIA étrangers

Après la publication de deux décisions de la commission des sanctions de l’AMF sanctionnant un conseiller en investissements financiers (CIF) et son dirigeant pour des manquements à leurs obligations professionnelles dans la commercialisation en France auprès de clients non professionnels de parts de FIA étrangers non autorisés auprès de ce type d’investisseur ^[1] , l’AMF rappelle aux CIF, sous forme de synthèse de la réglementation applicable, les règles de commercialisation en France de FIA étrangers ou de FIA français gérés par un gestionnaire étranger.

L’AMF rappelle que le fait de fournir un conseil en investissement sur des parts ou actions de FIA est constitutif d’un acte de commercialisation en France. Si un CIF envisage de fournir un conseil en investissement portant sur un FIA, il doit donc s’assurer au préalable que le FIA est autorisé à la commercialisation en France.

La commercialisation en France de FIA étrangers ainsi que de FIA français gérés par un gestionnaire étranger est soumise à des conditions qui diffèrent selon que cette commercialisation est envisagée auprès de clients professionnels ou non professionnels. La commercialisation en France auprès de clients professionnels, de parts ou actions d’un FIA établi dans l’Espace économique européen (EEE) et géré par une société de gestion française ou établie dans l’EEE n’est autorisée qu’à la condition que le FIA ait fait l’objet d’une procédure de passeport conformément à la directive AIFM ^[2] . La société de gestion de portefeuille, préalablement à la commercialisation en France des parts ou actions du FIA de l’Union européenne, transmet à l’AMF une notification suivant les modalités fixées par les articles 421-1 et suivants du règlement général de l’AMF ; cette notification comprend pour chaque FIA que la société de gestion a l’intention de commercialiser les informations précisées à l’article 421-1 du règlement général de l’AMF.

Une telle commercialisation auprès de clients non professionnels n’est possible qu’après autorisation préalable de l’AMF dans les conditions de l’article 421-13 du règlement général de l’AMF. La procédure de passeport européen n’est donc pas suffisante et il est nécessaire de vérifier que le FIA a obtenu une autorisation préalable de l’AMF avant de le commercialiser auprès de clients non professionnels.

Un client professionnel est un client qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus ^[3] .

L’article D. 533-11 du Code monétaire et financier transpose l’énumération des clients professionnels par nature du point 1 de l’annexe II de la directive MIF 2. Les clients autres que ceux mentionnés à l’article D. 533-11 sont des clients non professionnels ^[4] . Toutefois, un client non professionnel peut demander à être traités comme des professionnels (client professionnel sur option) ^[5] . La procédure de catégorisation en client professionnel sur option permet au client non professionnel de renoncer dans certaines conditions à une partie de la protection que lui offrent les règles de bonne conduite applicables aux prestataires de services d’investissement (PSI).

Or les CIF n’entrent pas dans la catégorie professionnelle des PSI. La directive MIF 2 prévoit en effet que les Etats Membres peuvent choisir de ne pas l’appliquer aux personnes fournissant les services de conseil en investissement à charge pour eux de les soumettre à des exigences au moins analogues sur certains points visés par la Directive. En droit interne, les CIF sont soumis à certaines exigences analogues à celles visant les PSI ^[6] : les règles issues de la directive MIF 2 ne s’appliquent pas directement aux CIF mais sont implémentées dans un régime national de réglementation qui les reprend en partie. Les CIF sont soumis à des règles de bonne conduite édictées par l’article L. 541-8-1 du Code monétaire et financier, par le règlement général de l’AMF, ainsi que par les codes de bonne conduite élaborés par les associations professionnelles et approuvés par l’AMF. Ainsi les obligations en matière de gouvernance des instruments financiers ou les précisions apportées par la directive MIF 2 sur le contenu de l’évaluation d’adéquation sont reprises dans le régime des CIF ^[7] .

L’AMF rappelle que dans le cadre juridique applicable aux CIF, la procédure de catégorisation en client professionnel sur option n’existe pas. En effet, l’article D. 533- 12 du Code monétaire et financier ne prévoit une procédure de renonciation par un client non professionnel à la protection accordée par les règles de bonne conduite que dans la relation entre un PSI autre qu’une société de gestion de portefeuille et son client : le PSI est tenu de s’assurer que le client est en mesure de prendre ses décisions d’investissement et de comprendre les risques qu’il encourt ; il doit à cette fin procéder à une évaluation adéquate de la compétence, de l’expérience et des connaissances du client. Les CIF ne peuvent donc pas traiter des clients non professionnels comme des clients professionnels sur option. Il en résulte, sans que cela n’ait d’incidence sur les vérifications d’adéquation auxquels ils sont soumis, que les CIF ne peuvent traiter leurs clients qu’en clients non professionnels ou en clients professionnels par nature.

Dès lors qu’il n’entre pas dans la catégorie de client professionnel par nature, un investisseur particulier ne peut être considéré par un CIF que comme un client non professionnel, quel que soit le montant de son patrimoine. Dès lors, un FIA de droit étranger, même s’il a fait l’objet d’une procédure de passeport européen lui permettant d’être proposé à des clients professionnels, ne peut pas être conseillé par un CIF à un investisseur particulier s’il n’a pas obtenu une autorisation préalable de l’AMF.

Il résulte de cette réglementation qu’avant toute commercialisation de parts ou actions de FIA, les CIF doivent notamment respecter les obligations suivantes :

– avoir analysé le FIA dans le cadre de la gouvernance des produits (caractéristiques juridiques et économiques du véhicule, identification et compréhension du marché cible, etc.) et vérifié son autorisation de commercialisation en France ;

– avoir recueilli, auprès de leurs clients, les informations nécessaires concernant leurs connaissances et expérience en matière d’investissement ainsi que leur situation financière, dont leur capacité à subir des pertes, et leurs objectifs d’investissement, dont leur tolérance aux risques, et évalué l’adéquation du FIA au regard de la situation spécifique de chaque client ;

– avoir communiqué aux clients les informations utiles à la prise de décision, notamment sur les risques liés aux instruments financiers proposés. L’ensemble des informations, y compris à caractère promotionnel, doit présenter un contenu clair, exact et non trompeur. Dans les deux décisions de sanctions précitées, la Commission des sanctions de l’AMF considère que le fait pour un CIF de recommander un investissement dans des FIA étrangers sans s’être assuré au préalable que leur commercialisation était autorisée en France constitue un comportement nécessairement contraire à l’intérêt de ses clients et que les CIF ont ainsi manqué à l’obligation d’exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients.