Il aura donc fallu deux arrêts de la Cour de cassation, promis de surcroît à une très large diffusion, pour admettre le produit « Optimiz Presto 2 » comme support financier d’un contrat d’assurance vie en unités de compte.
Le premier arrêt s’est prononcé sur la qualification de ce produit structuré afin de déterminer s’il pouvait être versé dans l’une des catégories d’actifs éligibles aux unités de compte, spécialement la catégorie des obligations[1]. La Cour d’appel de Paris avait dénié cette qualification au motif que le produit litigieux n’offrait aucune garantie en capital[2]. Cette décision fut censurée par la Cour régulatrice, pour qui « la qualification d’obligation n’est pas subordonnée à la garantie de remboursement du nominal du titre »[3].
La Cour de renvoi s’étant ralliée à cette position, c’est sous un angle différent que sa décision fut entreprise[4]. Selon le pourvoi, la seule circonstance que le produit considéré figure dans la liste décrétale des supports d’unités de compte ne suffit pas à établir qu’il offre « une protection suffisante de l’épargne investie ». Autrement dit, en énonçant que les unités de compte peuvent être constituées d’actifs « offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret en Conseil d’État », l’article L. 131-1, alinéa 2, du Code des assurances poserait deux conditions cumulatives. Or, la première d’entre elles, dans l’ordre du texte, s’apprécierait « au regard de la probabilité de perte en capital et de l’importance de celle-ci », ce que les juges du fond n’auraient pas caractérisé en l’espèce.
L’argument n’a guère prospéré devant la Deuxième chambre civile qui, par une interprétation exégétique de l’article L. 131-1 précité, décide que « les valeurs mobilières et actifs visés par l’article R. 131-1 du code des assurances remplissent la condition de protection suffisante de l’épargne prévue par ce texte ». En d’autres termes, dès l’instant où il figure dans la liste réglementaire des supports d’unités de compte, un actif satisfait de facto la condition susdite.
Cette solution, dont la portée dépasse les seuls produits structurés, mérite d’être approuvée. En effet, la finalité de l’article R. 131-1 du Code des assurances est précisément de recenser les variétés d’actifs qui, par nature, présentent un faible risque de perte en capital. Certes, il s’agit là d’un filtre relativement grossier qui ignore les singularités de chaque produit au sein des variétés recensées. Ainsi, bien que relevant de la même catégorie, une obligation simple et une obligation structurée ne présentent pas le même niveau de protection du capital investi, fussent-elles négociées sur un marché reconnu. Reste qu’à ce stade, plutôt que le risque inhérent au produit d’investissement, c’est l’aptitude de l’investisseur à l’éprouver qui importe. Insensiblement, le droit du contrat (C. ass., Livre I) cède alors sa place au droit de la distribution (C. ass., Livre V).
Pour rappel, le distributeur de « produits d’investissement fondés sur l’assurance » (PIFA) doit a minima vérifier avant sa souscription que le contrat proposé, en ce compris ses actifs sous-jacents, est cohérent avec les exigences et besoins de son client, approprié en outre compte tenu de ses connaissances et son expérience en matière financière[5]. Par ailleurs, s’il déclare se livrer à un service de recommandation personnalisée, il devra expliquer « en quoi, parmi différents contrats ou différentes options d’investissement au sein d’un contrat, un ou plusieurs contrats ou options sont plus adéquats à ses exigences et besoins et en particulier plus adaptés à sa tolérance aux risques et à sa capacité à subir des pertes »[6]. Enfin, s’il s’y est engagé, il sera tenu de procéder à une évaluation périodique de cette adéquation[7].
Au vrai, même sans un engagement formel, le distributeur est fortement incité à cette actualisation, au moins « à l’occasion d’un nouveau versement, d’un rachat partiel ou d’un arbitrage entre supports, lorsque ces opérations sont susceptibles d’entraîner une modification significative du contrat d’assurance vie »[8]. Il l’est d’autant plus lorsque les supports d’unités de compte s’apparentent à des titres financiers réputés « complexes » [9].
En résumé, si l’appartenance d’un support à la liste prescrite par l’article R. 131-1 présume une protection suffisante de l’épargne qui y est investie, elle de dispense pas le distributeur du contrat d’assurance de vérifier la congruence de ce support au profil de son client.
[1] . C. ass., art. R. 131-1, 1° et, par renvoi, art. R. 332-2, A. 2°.
[2] . CA Paris, Pôle 2, Chambre 5, 21 juin 2016, n° 2010/230 : BJB sept. 2016, p. 369, note G. Endréo ; LEDA, n° 8, sept. 2016, p. 1, note P.-G. Marly.
[3] . Civ. 2e, 23 novembre 2017, n° 16-22.620, P+B+I : RGDA, janv. 2018, n°115e7, p. 52, note L. Mayaux. BJS janv. 2018, n° 117e2, p. 37, note A. Couret ; Recueil Dalloz 2018 p.270, note M. Storck et Thibault de Ravel d’Esclapon ; LEDA, déc. 2017, p. 5, obs. P.-G. Marly.
[4] . CA Bordeaux, 1re chambre civile, 26 juin 2018, n° 16/03921 : Banque & Droit n°181, sept.-oct. 2018, p. 40, note P.-G. Marly
[5] . C. assur., art. L. 522-5, I.
[6] . C. assur., art. L. 522-5, II. Il convient d’y ajouter les précisions figurant dans le règlement délégué (UE) 2017/2359 du 21 septembre 2017.
[7] . C. assur., art. L. 522-6.
[8] . ACPR, Recommandation 2013-R-01 du 8 janv. 2013, modif. 6 déc. 2019, not. § 4.1.5.
[9] . ACPR, Recommandation 2016-R-04 du 13 déc. 2016, modif. 6 déc. 2019.
