La technique de la « caution flotte » en faveur des sous-traitants

Faits et procédure

La société Cofiroute a confié à un entrepreneur principal la réalisation de travaux concernant l'autoroute A86, dont un lot a été sous-traité à deux sociétés. La banque de l’entreprise principale, établissement qualifié au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, s’est portée caution de sa cliente en vue de garantir le paiement des sommes dues aux sous-traitants, en application de l'article 14 al. 1 de cette loi [1] .

Pour cela, un accord-cadre a été signé entre la banque et l'entreprise principale, prévoyant que l'entreprise ferait connaître à la banque, sous forme d'avis de notification, les contrats de sous-traitance pour lesquels elle entendait user de cet accord. Dans les trois jours ouvrés suivant réception de l'avis de notification dûment complété, la banque devait faire parvenir à l'entreprise une attestation au nom du sous-traitant conforme à un modèle annexé au contrat. Le contrat de sous-traitance signé entre l’entreprise principale et ses sous-traitants stipulait la fourniture par l'entrepreneur principal aux sous-traitants d’une caution de paiement délivrée par cette banque, dans les termes et conditions d'un acte dont la copie signée était annexée au sous-traité, étant précisé que l’annexion de cette copie entraînait automatiquement et de plein droit le cautionnement de la banque en faveur du sous-traitant. Une attestation de cautionnement devait être communiquée ultérieurement aux sous-traitants, après notification du marché par l'entrepreneur principal à la banque.

A la suite d'un différend entre les parties sur le paiement du solde du marché, les sociétés sous-traitantes ont assigné l’entreprise principale en vue de l’annulation du contrat de sous-traitance et de la désignation d’un expert pour déterminer, sans référence à ce contrat dont elles escomptaient l’annulation, le juste coût de l'ensemble des travaux effectués par elles. Pour cela, les sociétés prétendaient que le cautionnement n’était pas conforme aux dispositions des articles 14 et 15 de la loi du 31 décembre 1975 [2] .

La cour d’appel de Versailles [3] , confirmant le jugement du tribunal de commerce de Nanterre, a débouté les sociétés sous-traitantes de leurs demandes, en relevant que le cautionnement était préalable au contrat de sous-traitance dès lors qu'il résultait d'un accord antérieur signé avec la banque, qui était ferme et ne laissait aucune possibilité à la caution de refuser son cautionnement ; cette dernière avait reçu de l’entreprise principale l'avis de notification du contrat de sous-traitance, qui précisait que l'entrepreneur principal fournirait au sous-traitant une caution de paiement délivrée par la banque dont une copie figurait en annexe, l'annexion de cette copie entraînant automatiquement et de plein droit le cautionnement de la banque en faveur du sous-traitant. Il en résultait, selon les juges du fond, que l'engagement ferme de caution était prévu dans le contrat de sous-traitance lui-même.

Les sociétés sous-traitantes ont formé un pourvoi, en invoquant la non-conformité du cautionnement de la banque qui résultait d'un « accord-cadre » ne comportant pas le nom des sous-traitants ni le montant du marché garanti, et qui ne répondait pas, de ce fait, aux stipulations des articles 14 et 15 de la loi du 31 décembre 1975 selon lesquels les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur aux sous-traitants, en application du sous-traité, doivent être garantis par une caution personnelle et solidaire, toutes clauses ou stipulations contraires étant nulles et de nul effet.

La décision

La Cour de cassation, se référant à la technique de cautionnement mise en œuvre par les parties dont elle reprend de façon détaillée le processus, a estimé que la cour d’appel qui a constaté que la banque caution avait reçu l'avis de notification du contrat de sous-traitance et que l'entrepreneur principal avait justifié avoir transmis aux sociétés sous-traitantes l'attestation de cautionnement délivrée par la banque, a exactement retenu que le contrat de sous-traitance n'était pas nul.

La question de la validité des « cautions flotte »

L’établissement de convention globale de cautionnement fait suite à la demande d’entreprises principales qui, gérant des marchés importants mobilisant un grand nombre de sous-traitants, ont voulu alléger leurs coûts de gestion. Certains garants ont accepté de contourner le formalisme de l’établissement de multiples actes de caution préalables à la signature de chaque contrat de sous-traitance, en délivrant la caution de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 sous la forme d’un accord-cadre. Cette technique, connue sous le terme de « cautions flotte », conduit en pratique à établir une caution globale sous la forme d’un acte unique auquel chaque sous-traité se réfère. Nécessairement, l’acte ainsi établi couvre globalement les sommes dues aux sous-traitants à venir sans aucune individualisation.

La question de la validité de la technique des « cautions flotte » a été portée à plusieurs reprises devant les tribunaux par des sous-traitants désireux de voir annuler le contrat de sous-traitance, généralement pour divergence sur le prix convenu. Alors que les juges du fond ont régulièrement validé cette technique de garantie, la 3^e chambre civile de la Cour de cassation a dans le passé tout aussi régulièrement condamné cette pratique.

La jurisprudence antérieure à la décision du 20 juin 2012

Dans une première décision du 11 octobre 1989 [4] , la 3^e chambre civile, s’appuyant sur les dispositions des articles 14 et 15 de la loi du 31 décembre 1975, a rappelé le principe selon lequel « les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié et que sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec à ces dispositions » et considéré en application de ce principe, que l'annexion au contrat de sous-traitance d'un modèle de caution établi par la banque n'était pas suffisante, le texte exigeant un engagement « signé par l'établissement bancaire », le sous-traitant ne pouvant pas renoncer aux droits que lui confère l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975.

Dans cette affaire, la cour d’appel de Versailles avait rejeté la demande du sous-traitant en annulation du contrat de sous-traitance et validé la technique de la « caution flotte » en relevant, d’une part, qu’était annexé au contrat un modèle de caution pour la garantie des paiements des sous-traitants, établi par la banque, comportant engagement de caution personnelle et solidaire, pour toutes les conventions de sous-traitance s'y référant et, d’autre part, qu'il était précisé dans ce contrat que l'acceptation par le sous-traitant de la convention de sous-traitance vaudrait également acceptation par lui de la caution bancaire et que le sous-traitant pourrait obtenir sur simple demande à la banque une attestation de caution. La Cour de cassation a donc réfuté ce raisonnement, en retenant une application littérale des dispositions légales.

Par ses décisions des 18 décembre 2002 et 15 décembre 2004, la 3^e chambre civile a réaffirmé sa jurisprudence et condamné la technique de cautionnement global : la loi de 1975 imposant une caution personnelle, celle-ci doit comporter « le nom du sous-traitant et le montant du marché garanti ». Cette exigence conditionne, selon la Cour, la validité même du sous-traité puisque « les clauses, stipulations et arrangements qui feraient échec à ces dispositions sont irrecevables car frappés de nullité, en application de l’ article 15 de la loi [5] ».

Dans une seconde décision du 18 décembre 2002 [6] , la Cour de cassation a en outre expressément exclu la possibilité d'une stipulation pour autrui.

Dans les affaires ayant donné lieu aux décisions précitées, les juges du fond avaient systématiquement validé la technique de la « caution flotte » et rejeté par conséquent les demandes en annulation des sous-traités.

En effet, dans l’arrêt de la cour d’appel de Versailles cassé par l’une des décisions du 18 décembre 2002 (n° 00‑12.511), les juges du fond avaient estimé que l'indication du nom du sous-traitant et le montant du marché n’étant pas des conditions exigées par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 ni par aucun texte pour la validité du cautionnement, il suffisait qu’ils soient déterminables sans contestation possible à la lecture de l'acte de caution ; cette condition était remplie en l’espèce, le contrat de sous-traitance postérieur à l'engagement de caution garantissant à tout sous-traitant ayant conclu avec cette société au cours de l'année civile un contrat de sous-traitance le paiement de toutes les sommes qui lui seraient dues. Cette décision est à rapprocher de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 janvier 2000, Juris-Data n° 2000-107031 : « Une offre de cautionnement solidaire est ce que l’article 14 de la loi sur la sous-traitance impose à l’entrepreneur principal de fournir, en l’absence d’autre précision dans ce texte, et [que] l’engagement de la banque dans ladite offre est conforme aux dispositions légales, d’interprétation étroite […] ». L’arrêt relève en outre que « certes pour la validité du sous-traité, l'offre de cautionnement solidaire doit être acceptée du sous-traitant pour que se forme le contrat de cautionnement, qu’aucune forme particulière de cette acceptation n'est cependant légalement exigée et qu’en l’espèce, l'offre de la banque a été tacitement acceptée par la société sous-traitante bénéficiaire du cautionnement qui n’est source pour elle d’aucune obligation et qui constitue une sûreté pour son paiement, dès lors que cette société a signé le contrat de sous-traitance auquel était annexée l'offre de cautionnement […]. L'ignorance de l'identité du sous-traitant au bénéfice duquel le banquier offrait le cautionnement n'affecte nullement la connaissance par lui de la nature de la dette à cautionner et de l'étendue de son engagement ».

Dans l’arrêt de la cour d’appel de Versailles cassé par l’autre des décisions du 18 décembre 2002 (n° 99-18.141), les juges du fond avaient relevé que « s'il s'agit d'un engagement illimité au profit d'un bénéficiaire qui n'est pas désigné nommément, [la banque] est en mesure de l'identifier par l'annexion de la copie de l'engagement de caution au contrat de sous-traitance qui entraîne automatiquement et de plein droit le cautionnement de la banque au profit du sous-traitant concerné, mis lui-même en possession d'une garantie opposable à la banque en raison de la référence faite dans cet engagement à la convention du de cautionnement et par le sous-traité à cet engagement ».

Dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris cassé par l’arrêt du 15 décembre 2004, les juges du fond avaient validé l'acte de cautionnement qui ne désignait pas nommément le sous-traitant comme bénéficiaire du cautionnement dès lors que ce dernier avait tacitement accepté, en signant la convention de sous-traitance, l'offre de cautionnement solidaire réputée annexée au contrat de sous-traitance et dont un nouvel exemplaire lui avait été remis à sa demande par acte d'huissier de justice, en même temps que l'engagement de caution solidaire de même nature souscrit par la banque en décembre 1996 pour l'année 1997. Les juges avaient relevé en outre que le sous-traité mentionnait le montant du marché garanti et que l'engagement de caution, couvrant toutes sommes dues au titre du contrat de sous-traitance auquel il était annexé, valait donc pour le montant indiqué au sous-traité, de sorte que le sous-traitant avait bénéficié, dès la conclusion du sous-traité, d'une caution personnelle et solidaire pour le montant du marché indiqué au sous-traité.

Il est intéressant à cet égard de relever la résistance des juges du fond, cet arrêt de la cour d’appel de Paris ayant été rendu le 23 janvier 2003, soit postérieurement aux décisions de la Cour de cassation du 18 décembre 2002.

Enfin, la Cour de cassation a régulièrement affirmé l'exigence du cautionnement de l'article 14 à la formation du contrat du contrat de sous-traitance, sanctionnant ainsi par la nullité du sous-traité l’absence de fourniture de la caution lors de sa conclusion [7] , peu important qu'elle ait été remise postérieurement au sous-traitant [8] . L’argument de la violation de l’article 14 de la loi devenait ainsi une arme redoutable à la main des sous-traitants, seuls à bénéficier de la faculté de l’invoquer [9] .

Pourtant la Cour de cassation a validé, dans d’autres circonstances, les cautions délivrées au profit de bénéficiaire [10] non déterminé mais déterminable, admettant l’existence d’une stipulation au profit de ces bénéficiaires. Elle a en outre jugé que « lorsque la loi permet de stipuler utilement en faveur d’un tiers, il faut qu’il s’agisse d’un tiers dont il soit possible de déterminer l’individualité au jour où la condition doit recevoir effet, sans qu’il soit nécessaire de le désigner nominativement [11] ». Elle a admis que le titulaire d'une créance certaine, liquide et exigible puisse être un bénéficiaire déterminable d’une stipulation [12] . Par ailleurs, elle a également validé les cautionnements couvrant l’ensemble des obligations futures d’une société envers une autre quand bien même le montant des obligations n’aurait pas été chiffré à la date de sa souscription [13] .

La décision du 20 juin 2012

La 3^e chambre civile, en validant le cautionnement donné au moyen d’un accord-cadre suivi d’attestations de cautionnement, marque un revirement de jurisprudence ; cela étant, la procédure mise en place dans cette affaire relevait elle-même d’un formaliste rigoureux approuvé par la Cour.

En effet, dans la relation entre l’entreprise principale et la banque, l’accord-cadre était assorti d’un acte de cautionnement signé par la banque. Selon l’accord-cadre, l’entreprise principale devait notifier à la banque les contrats de sous-traitance qu’elle entendait soumettre à cet accord ; dans les 3 jours de la réception de l’avis, la banque, qui ne pouvait donc refuser son cautionnement, délivrait à l’entreprise une attestation selon un modèle convenu, au nom du sous-traitant.

Dans la relation entre l’entreprise principale et le sous-traitant, la copie de la caution de paiement devait être annexée au sous-traité, qui prévoyait que cette annexion entraînait « automatiquement et de plein droit le cautionnement de la banque en faveur du sous-traitant ». Le sous-traitant recevait ensuite l’attestation de caution établie à son nom.

Les juges ont constaté que les différentes étapes de cette procédure ont bien été suivies en l’espèce. Il en résulte :

• l’existence d’un engagement « signé par l'établissement bancaire », comme l'exige l'arrêt de 1989,matérialisé par un acte de caution réitéré par une attestation de cautionnement émise par la banque ;
• l’attestation « établie au nom du sous-traitant » (il n’est pas précisé si l’indication du montant garanti y figure), comme l'exigent les arrêts de 2002 et 2004.

L'existence de cet engagement étant démontrée, la validité du contrat dessous-traitance est dès lors établie.

La caution, qui a un caractère obligatoire, peut dorénavant pendre la forme d’un accord-cadre de cautionnement couvrant l’ensemble des sommes dues aux sous-traitants, dès lors qu’il revêt un certain formalisme. L’arrêt du 20 juin dernier, en consacrant ainsi la technique de la « caution flotte », facilitera incontestablement les relations contractuelles, notamment dans les marchés importants faisant intervenir de nombreux sous-traitants.

1 Pour mémoire, l’article 14 al. 1 ^er de la loi n° 75-1334 prévoit que « à peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ». 2 Selon l’article 15 de la loi : « Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi. » 3 Tribunal de commerce de Nanterre, 16 novembre 2009 ; CA Versailles 4 ^e, 28 mars 2011, n° 09/09260. 4 Civ.3 ^e, 11 octobre 1989, pourvoi n° 88-11.960, Bull. III, n° 189. 5 Civ. 3 ^e , 18 décembre 2002, n° 00-12.511, Bull. III, n° 267, p. 231 ; Civ. 3 ^e , 15 décembre 2004, n° 03-13.588, Bull. III, n° 242, p. 216. 6 Civ. 3 ^e , 18 décembre 2002, n° 99-18.141, inédit. 7 Civ. 3 ^e, 30 mars 1994, n° 92-16.535, Bull. III, n° 71, p. 43 ; Civ. 3 ^e , 7 février 2001, n° 98-19.937, Bull. III, n° 15, p. 13 ; Com 12 juillet 2005, n° 02-16.048, Bull. IV, n° 164, p. 177. 8 Civ.3 ^e, 17 juillet 1996, pourvoi n° 94-15.035, Bull. III, n° 192, p. 123. 9 Com 12 février 1991, n° 89-16.669, Bull. IV, n° 63, p. 43. 10 Com. 23 février 1993, pourvoi n° 89-17.760, Bull. IV, n° 69, p. 46 ; Com. 23 novembre 1999, pourvoi n° 96-16.257, inédit. 11 Civ. 28 décembre 1927, DH 1928,135. 12 Com. 30 mai 2012, n° 11-17067, inédit. 13 Com 22 février 1994, pourvoi 91-22.364, Bull IV, n° 68, p. 51 ; Com 29 octobre 2002, pourvoi n° 98‑21.056, Bull. IV, n° 153, p. 175.