Dans le cadre de la stratégie du Royaume du Maroc pour devenir une Place financière répondant aux meilleurs standards internationaux, ce dernier a entrepris depuis un certain nombre d’années plusieurs réformes d’envergure dans le secteur bancaire et financier, visant à doter la Place marocaine d’un arsenal juridique et institutionnel comparable aux places financières les plus sophistiquées.
Dans ce contexte, le Royaume du Maroc a décidé de lancer une vaste réforme de son droit des sûretés
Un accès des entreprises au crédit freiné par un droit des sûretés obsolète
L’accès des entreprises au crédit est un élément fondamental de la croissance économique des pays émergents. Celui-ci est étroitement lié au niveau de risque que présente pour les banques le financement des entreprises. Ainsi, le droit des sûretés constitue un facteur clé en matière d’accès au crédit, en particulier pour les petites et moyennes entreprises dont la situation financière ne permet pas à elle seule de sécuriser les créanciers.
Le Maroc est particulièrement impacté par cette situation, dans la mesure où les banques marocaines, qui sont aujourd’hui impliquées dans le financement des petites et moyennes entreprises, sont confrontées aux limites du droit marocain des sûretés mobilières. Un groupe de travail a été constitué à l’initiative du ministère de l’Économie et des Finances ayant pour mission de proposer une réforme globale et innovante, tout en tenant compte de certains acquis positifs du droit marocain. C’est ainsi qu’un avant-projet de loi portant réforme du droit des sûretés mobilières a été publié le 18 mars 2015 sur le site du Secrétariat général du Gouvernement pour consultation publique. Le groupe de travail constitué dans le cadre de la réforme a établi un diagnostic listant l’ensemble des difficultés posées par le droit marocain des sûretés mobilières, dont les principales sont exposées ci-dessous.
Une pluralité de textes… source de confusion
En droit marocain, les sûretés mobilières sont régies par une pluralité de textes dont les dispositions sont souvent très semblables à celles qui étaient en vigueur en France avant la réforme de 2006. Ces principaux textes sont le Code des obligations et des contrats (DOC), qui traite du régime général du gage (ou nantissement mobilier) et le Code de commerce (DCC) qui traite du gage commercial, du nantissement de fonds de commerce, du nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement, du nantissement de certains produits et matières et de la cession de créances professionnelles.
S’ajoutent à ces deux codes des textes spécifiques portant sur le nantissement de biens déterminés, parmi lesquels il convient de citer les
L’analyse des modalités de réalisation des sûretés nécessitera enfin de se référer au Code de procédure civile.
En l’absence d’un texte unifié regroupant les conditions de constitution, d’opposabilité et de réalisation des sûretés mobilières quelle que soit la nature de l’actif donné en garantie, prêteurs et emprunteurs doivent se référer à une multitude de règles en fonction de la nature de l’actif en cause, ce qui peut s’avérer être source d’illisibilité et d’insécurité juridique.
Une utilisation erratique des termes « gage » et « nantissement »
La terminologie utilisée par les textes est peu rigoureuse et souvent source de confusion. Ainsi, les notions de « gage », de « nantissement », de « créancier nanti » ou encore de « privilège » peuvent revêtir, selon leur utilisation, des significations différentes. Cette situation nuit à la clarté et à la lisibilité du régime juridique du droit des sûretés mobilières.
Ainsi, si le terme « gage » ou « nantissement mobilier » est utilisé lorsqu’il y a dépossession du débiteur, le terme « nantissement » est, quant à lui, utilisé lorsqu’il n’y a pas dépossession du débiteur, étant précisé que le terme générique regroupant ces deux catégories, reste toutefois le terme « nantissement ». Les termes de l’article 336 du DCC sont une illustration de cette incohérence. En effet, celui-ci dispose : « Il y a deux sortes de nantissement : le gage qui suppose la dépossession du débiteur et le nantissement sans dépossession ». Par ailleurs, les règles prévues dans le DOC relatives aux sûretés mobilières avec dépossession se trouvent sous un Chapitre II intitulé « Du nantissement mobilier ou gage ».
L’exigence de dépossession au cœur du droit des sûretés mobilières
Sous réserve de quelques exceptions, le droit marocain des sûretés mobilières se caractérise par l’exigence de dépossession. La dépossession est une condition essentielle non seulement à la constitution du gage, mais également à son maintien : la dépossession doit être initiale et perdurer pendant toute la durée de la sûreté.
L’exigence de dépossession initiale est posée par l’article 1188 du DOC qui dispose : « Le gage est parfait par le consentement des parties sur la constitution du gage et en outre, par la remise effective de la chose qui en est l’objet au pouvoir du créancier ou d’un tiers convenu entre les parties. » Cette règle est reprise par l’article 339 du DCC qui ajoute une exigence de permanence de la dépossession. Ainsi, aux termes de cet article : « Dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis et est resté en possession du créancier ou d’un tiers convenu entre les parties. » Ainsi, la dépossession n’est pas une simple condition d’opposabilité aux tiers du gage mais la condition même de son existence.
La restitution volontaire du bien gagé au constituant fait en principe disparaître le droit de gage et constitue une cause d’extinction propre au gage. Ceci est expressément affirmé par l’article 1235 du DOC qui prévoit que la renonciation au gage résulte de « tout acte par lequel le créancier se dessaisit volontairement du gage entre les mains du débiteur, du tiers bailleur du gage, ou d’un tiers indiqué par le débiteur ».
Toutefois, il convient de noter que l’article 1206 du DOC permet au débiteur de remplacer le bien gagé par un autre bien, dans le cas où le bien gagé menace de se détériorer. Si cet élément de flexibilité présente un avantage certain pour le créancier, celui-ci reste toutefois d’application limitée, dans la mesure où il ne s’étend pas à d’autres cas que celui de la détérioration du bien gagé, tels que celui de la diminution de la valeur du bien. Dans certains cas, cette faculté de remplacement peut également s’avérer utile pour le débiteur qui peut avoir besoin de libérer un bien donné en gage en le remplaçant par un autre de ses biens.
L’exigence de dépossession exclut de facto du champ des sûretés les biens nécessaires à l’activité du débiteur et fait porter au créancier (ou, le cas échéant, au tiers détenteur) un risque de conservation du bien gagé. Cette exigence est par ailleurs difficilement compatible avec certains meubles incorporels qui, par nature, ne peuvent faire l’objet de dépossession et pour lesquels le législateur n’a pas défini de régime spécifique, tels que les parts sociales de sociétés qui ne sont pas établies par un titre, les droits de propriété intellectuelle ou encore les créances non monétaires (droits contractuels).
Lorsque l’objet du gage est une créance mobilière, celle-ci ne peut pas, par définition, faire l’objet d’une remise matérielle. En conséquence, l’article 1195 du DOC remplace l’exigence de la remise effective de l’objet du gage par la remise du titre constitutif de la créance et la signification du nantissement au débiteur de la créance objet du gage ou son acceptation par un acte ayant date certaine. Ces conditions sont particulièrement lourdes et inadaptées en faisant expressément obstacle au nantissement de créances non constatées par un titre et notamment au nantissement de créances qui pourraient résulter d’un acte à intervenir.
L’impossibilité de recourir à des modes de réalisation non judiciaires
À l’exception de quelques modes de réalisation spécifiques à certains types d’actifs (tels que les créances), la seule voie de réalisation des sûretés mobilières prévue par le droit marocain est la vente publique qui permet au créancier gagiste ou nanti de faire ordonner par un juge la vente du bien gagé ou nanti et de se payer sur le prix de cette vente.
Il est essentiel de noter que ce mode de réalisation des sûretés mobilières est exclusif de tout autre mode de réalisation. Ainsi, l’article 1226 du DOC prévoit qu’est nulle et non avenue toute stipulation, même postérieure au contrat, qui autoriserait le créancier, faute de paiement, à s’approprier le gage ou à en disposer, sans les formalités prescrites par la loi.
La vente publique comme unique mode de réalisation n’est pas compatible avec un droit moderne des sûretés mobilières. En pratique, les établissements de crédit souhaitent pouvoir vendre ou s’attribuer l’actif donné en garantie sans passer par une procédure judiciaire. L’incertitude et le risque qu’entraîne cette procédure sont une contrainte que les banques marocaines subissent depuis trop longtemps, ce qui se reflète certainement dans le prix de leur financement. En ce qui concerne les banques internationales, celles-ci dépensent beaucoup d’argent en frais d’avocats pour trouver une structure acceptable permettant d’atténuer ce risque. Ces frais sont nécessairement répercutés sur le coût du crédit.
Une absence de règles claires pour définir un ordre de priorité des créanciers
En droit marocain, il existe peu de règles permettant de déterminer de manière claire l’ordre de priorité des créanciers bénéficiaires des sûretés mobilières par rapport aux créanciers bénéficiaires d’un privilège ou d’un droit de rétention. Il existe donc en la matière un important degré d’incertitude auquel la réforme propose de remédier.
Des règles inadaptées au transfert des sûretés
Dans le cadre de financements syndiqués, les sûretés sont constituées, le plus souvent, au nom et pour le compte de chacun des prêteurs existants, même si les documents de sûretés prennent généralement le soin de préciser que :
- les sûretés sont constituées non seulement au profit des prêteurs existants mais également au profit de leurs cessionnaires et ayants droit ;
- le bénéfice de ces sûretés sera transmis à tout cessionnaire de la créance.
Cette restriction au transfert des sûretés, que l’on ne retrouve pas en droit français, a pour effet de restreindre la faculté pour un créancier de transférer tout ou partie de sa créance garantie par une sûreté dont le transfert n’aurait pas été contractuellement prévu par les parties. En effet, il est peu probable qu’un créancier parvienne à céder sa créance si les cessionnaires ne sont pas assurés de pouvoir bénéficier des sûretés qui en garantissent le paiement.
Par ailleurs, les formalités d’inscription applicables aux sûretés sans dépossession (telles que le nantissement de fonds de commerce et le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement) requièrent systématiquement que soit désigné chacun des bénéficiaires des sûretés. En cas de transfert de la créance (et de donc des sûretés qui y sont attachées), rien n’est prévu quant aux formalités d’inscriptions modificatives devant être opérées.
Les aspects délicats de la réforme
L’analyse du droit marocain des sûretés mobilières révèle que celui-ci est, à plusieurs égards, relativement sophistiqué. Dans ce contexte, réformer le droit marocain des sûretés mobilières s’est révélé être une tâche délicate, dans la mesure où celle-ci requiert d’adopter une approche à la fois pragmatique et équilibrée. En effet, si le projet de réforme s’inspire des meilleures pratiques internationales en la matière, celui-ci tient également compte de certains acquis du droit marocain qu’il convenait de conserver et d’aménager. La seconde partie de cet article aura pour objet de présenter les points clés de la réforme.
