Les critères extrafinanciers de sélection des actifs des OPCVM

L’indépendance de la société de gestion est au cœur du dispositif réglementaire des OPCVM et est affirmée à l’article L. 214-9 du Code monétaire et financier. Celui-ci dispose que « les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, le dépositaire et la société de gestion doivent agir de façon indépendante et dans le seul intérêt des porteurs de parts ou actionnaires. Ils doivent présenter des garanties suffisantes en ce qui concerne leur organisation, leurs moyens techniques et financiers, l’honorabilité et l’expérience de leurs dirigeants. » Dans ce cadre, des critères autres que financiers peuvent être utilisés afin de sélectionner les actifs dans lesquels un OPCVM investit. Tel est l’objet de l’investissement socialement responsable (ISR), qui est l’application du développement durable aux placements financiers et prend en compte, en plus des critères financiers classiques, des critères liés à l’environnement, au social et à la gouvernance (voir Encadré). Le Code monétaire et financier prévoit expressément en son article L. 533-22-1 la prise en compte, dans la politique d’investissement des OPCVM, de tels critères. Une information à cet égard doit être mise à la disposition des souscripteurs.

Parmi les OPCVM qui recourent à des critères extrafinanciers de sélection des actifs, figurent également ceux qui se prévalent de la conformité à la loi islamique (la charia) et sont dénommés « fonds islamiques ».

Quant à l’agrément de l’ensemble des OPCVM dont la politique d’investissement inclut des critères extrafinanciers, l’AMF exerce une vigilance particulière sur l’application des principes généraux posés par la réglementation. Ces principes sont récapitulés dans sa position n° 2007-19 qui vient d’être modifiée le 9 janvier 2013 [1] . À titre d’illustration, l’AMF récapitule dans cette position ses éléments d’appréciation pour l’agrément des fonds islamiques.

Les conditions du recours à des critères extrafinanciers

Outre les critères financiers classiques (valeur de l’actif, analyse de son potentiel d’appréciation et des fondamentaux de l’émetteur), le recours à des critères extrafinanciers ne suscite pas de difficulté pour autant qu’il s’inscrive dans le cadre de la réglementation. L’AMF s’assure notamment que celle-ci est respectée sur les points suivants : préservation de l’autonomie de la société de gestion, l’intervention d’un tiers, respect de l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, enfin autonomie de la société de gestion des OPCVM indicielles.

La préservation de l’autonomie de la société de gestion

La préservation de l’autonomie de la société de gestion est la première condition rappelée par l’AMF dans sa position, en application de l’article L. 214-9 du Code monétaire et financier, qui exclut par exemple que la sélection des actifs soit effectuée par une entité autre que la société de gestion. L’AMF précise que cela n’exclut pas la possibilité qu’une entité distincte émette un avis, pour l’application de critères extrafinanciers, sur des actifs présélectionnés par la société de gestion.

D’une façon générale, les modalités de recours à un tiers par un prestataire de services d’investissement (PSI) pour l’exercice d’activités de gestion des risques sont précisées à l’article 314-3-2 du règlement général de l’AMF qui renvoie à une instruction de l’AMF. Celle-ci a ainsi adopté l’ instruction n° 2012-01 [2] dont l’article 4 prévoit notamment que le recours à un tiers n’occasionne pas de conflit d’intérêts et ne dégrade pas la qualité du dispositif de gestion des risques, que le PSI demeure responsable des activités confiées à ce tiers et mène des diligences pour s’assurer que celui-ci dispose d’une organisation adaptée et des moyens humains et techniques nécessaires pour réaliser les tâches qui lui sont confiées en conformité avec la réglementation. Le PSI doit également être en mesure de contrôler « d’une façon adéquate et continue » la manière dont le tiers exerce les activités qui lui sont confiées, et éventuellement de résilier le contrat le liant à ce tiers sans que cela ne nuise à la continuité et à la qualité de son activité.

Par ailleurs, l’article L. 214-9 du Code monétaire et financier, auquel renvoie la position de l’AMF, induit le fait que la société de gestion agisse en toutes circonstances « dans le seul intérêt des porteurs de parts ou actionnaires ». La Commission des sanctions de l’AMF a sanctionné à plusieurs reprises des manquements commis à cet égard par des sociétés de gestion, la plupart du temps en raison de cessions ou souscriptions faites entre des fonds gérés par la même société de gestion [3] .

L’intervention d’un tiers

L’intervention d’un tiers ne doit pas se substituer à la mise en place, au sein de la société de gestion, des moyens nécessaires à l’exercice de son activité. L’AMF indique que cela suppose, par exemple, que la société de gestion soit en mesure d’apprécier les critères extrafinanciers qu’elle aura définis. Aux termes de l’article 313-54 du règlement général de l’AMF, la société de gestion en effet « utilise en permanence des moyens, notamment matériels, financiers et humains, adaptés et suffisants ». C’est ainsi qu’à propos de la fraude Madoff, la Commission des sanctions de l’AMF souligne que « le statut de BMIS, réputé gérant de premier plan et régulé par la Securities and Exchange Commission […], ne peut constituer un élément suffisant qui aurait pu dispenser [la société de gestion] de vérifier par elle-même que l’appréciation générale de confiance du marché à son égard était fondée [4] . La société de gestion a une obligation de due diligence qui doit l’amener à effectuer des vérifications, et il est nécessaire à cet égard qu’elle ait les moyens de remplir sa mission. »

Des critères extrafinanciers conformes aux dispositions législatives et réglementaires

Les critères extrafinanciers doivent respecter l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires en vigueur. L’AMF indique à titre d’exemple que des critères fondés sur la race ou la religion des dirigeants des entreprises ne sont pas admis, car contraires à l’ordre public.

L’autonomie de la société de gestion des OPCVM indicielles

Pour les OPCVM visés à l’article R. 214-22 I du Code monétaire et financier, ayant une stratégie indicielle et faisant usage de règles de dispersion des risques allégées, l’appréciation de l’autonomie de la société de gestion est effectuée en tenant compte du rôle de l’organisme en charge de l’établissement de l’indice.

L’application aux fonds islamiques des conditions du recours à des critères extrafinanciers

Les produits financiers tels les OPCVM doivent répondre à plusieurs critères pour être en conformité avec la loi islamique, et le fonctionnement d’un fonds islamique est très encadré afin de répondre à ces critères.

Les critères généraux d’un investissement islamique

Ces critères sont récapitulés notamment par Gilbert Parléani dans une étude récente [5] . Les prohibitions sont principalement de quatre ordres.

La prohibition de la ribâ : c’est l’une des bases la finance islamique, qui consiste en la prohibition des intérêts. Ainsi que l’exprime Mohamed Hamra-Krouha [6] , « le principe fondamental régissant les investissements islamiques est que l’argent ne constitue pas une marchandise, mais un simple moyen d’échange. Il n’est, par conséquent, pas permis d’obtenir un profit de sa seule utilisation étant donné que l’argent n’a pas de valeur intrinsèque ». La fixation d’un taux d’intérêt qui viendrait en rémunération d’un placement à venir sur une durée est donc interdite, et si a posteriori une rémunération est perçue sans autre cause que l’écoulement du temps, il convient que cette somme soit donnée à des œuvres charitables. Seule est permise a posteriori une rémunération résultant d’une valorisation d’un sous-jacent ou d’une pénalité due, par exemple, à un retard.

La prohibition du gharar vise l’incertitude quant à la contrepartie attendue, son prix, sa qualité ou sa quantité, cette incertitude étant une source importante de contentieux. Cependant, la prohibition ne s’applique pas dès lors que le risque est connu et maîtrisable, et donc que la contrepartie est déterminable ab initio. Les opérations à terme ne sont ainsi pas exclues pour autant que cette condition soit remplie.

La prohibition du maysir : il s’agit de la prohibition du hasard dans l’obtention de la contrepartie. Elle est proche de celle du gharar et vise l’interdiction du jeu et du pari. Cette prohibition empêche les opérations purement spéculatives tels par exemple certains swaps, mais ne rend pas illicites des options ou des promesses assises sur un sous-jacent déterminé.

La prohibition du haram vise certains secteurs économiques illicites au regard de la loi islamique. Sont ainsi prohibés les investissements dans des sociétés qui commercialisent ou fabriquent des produits liés au porc, à l’alcool, au tabac, ou encore qui sont présentes dans les secteurs du jeu, du divertissement, ou qui pratiquent le prêt à intérêt ou la spéculation (secteurs de la banque ou de l’assurance conventionnelles). Sont également exclues, comme le relève l’AMF dans sa position n° 2007-19, les sociétés dont le total des dettes du bilan est supérieur à 33 % de la capitalisation boursière moyenne sur les douze derniers mois.

Le fonctionnement d’un fonds islamique

La prise en compte des prohibitions imposées par la charia suppose un encadrement strict des fonds islamiques. Cet encadrement implique une transparence quant aux règles de gestion, la préservation de l’autonomie de la société de gestion, l’absence de discrimination et la possibilité d’effectuer des contrôles [7] .

La transparence des règles de gestion. L’AMF, dans sa position n° 2007-19, prend l’exemple d’un OPCVM indiciel se déclarant conforme aux principes de la charia. Ces dernières années, les indices « Shariah compliant » se sont multipliés. Ont été créés notamment en 1999 le Dow Jones Islamic Market Index, par la suite les FTSE Global Islamic Index Series (trois indices FTSE ont été lancés en 2006 : le FTSE SGX Shariah Index Series, le FTSE DIFX Shariah Index Series et le FTSE Bursa Malaysia Series Index), le S&P 500 Shariah, le Stoxx Europe Islamic Index mis en place en 2011 avec ses deux sous-composants, dénommés Stoxx Europe Islamic 50 et Euro Stoxx Islamic 50.

L’indice doit être publié par un fournisseur indépendant et résulter du filtrage de l’univers de valeurs d’un indice large représentatif des marchés actions internationaux. Ce filtrage est effectué par application de règles d’investissement extrafinancières déterminées par un comité de surveillance constitué de personnalités religieuses (le « comité charia »). Ces règles sont également publiées.

Les critères retenus par le fournisseur de l’indice comme par l’OPCVM pour sélectionner les actifs, dans le respect de la loi islamique, doivent être objectifs et publiés. En pratique, dans l’hypothèse d’un OPCVM indiciel, la stratégie d’investissement du fonds consiste essentiellement à investir dans les actions composant l’indice. Lorsque la stratégie du fonds n’est pas indicielle, la publication des critères de sélection des actifs revêt bien entendu une importance particulière.

L’autonomie de la société de gestion. Il s’agit d’un point important de vigilance de la part de l’AMF, le périmètre d’intervention du comité charia étant précisé dans sa position n° 2007-19. Aux termes de celle-ci, ce comité est désigné par la société de gestion pour conseiller le gérant de l’OPCVM sur toute question relative à la charia. Il est à noter que l’existence de différentes écoles de pensées dans la religion musulmane implique la présence d’autant de comités charia qu’il existe de courants religieux, et cela suppose que les investisseurs soient informés du profil exact du fonds [8] . Les prérogatives et les modalités de fonctionnement du comité charia devront être définies (responsabilités, composition du comité, périodicité des réunions, procédures de prise de décision, durée du mandat du comité, rémunération, règlement des différends avec le Conseil d’administration de la société de gestion [9] , etc.).

D’autre part, l’AMF indique qu’elle vérifie, lors de l’instruction de la demande d’agrément du fonds, que l’action du comité charia ne compromet pas l’autonomie de la société de gestion. À cet égard, ce comité doit se limiter à donner des avis a posteriori sur des valeurs déjà sélectionnées par la société de gestion.

Si le comité charia interfère indûment dans la gestion de l’OPCVM, la société de gestion paraît fondée à ne pas appliquer les recommandations du comité ou même à le révoquer pour en désigner un nouveau plus apte à remplir sa mission dans le cadre défini par la réglementation. Par ailleurs, au cas où le comité interviendrait en amont de la sélection des titres par la société de gestion, à la demande de celle-ci, alors l’AMF pourrait sanctionner la société de gestion qui aurait violé le règlement général AMF [10] .

L’absence de discrimination. Les articles 225-1 et 225-2 du Code pénal sanctionnent notamment les discriminations fondées sur des distinctions entre les personnes physiques à raison de leur appartenance ou leur non-appartenance à une religion déterminée. Les mêmes articles sanctionnent les discriminations entre les personnes morales à raison de l’appartenance ou la non-appartenance de leurs membres ou de certains d’entre eux à une religion déterminée. Dans sa position n° 2007-19, l'AMF rappelle cette exigence d’absence de discrimination qu’il est nécessaire d’observer en particulier dans les documents publicitaires. Il en résulte, d’une part, qu’il est interdit de réserver la souscription des parts ou actions de fonds islamiques à des investisseurs de confession musulmane ou à des personnes morales dont les membres relèvent de cette confession. D’autre part, la société de gestion ne peut pas sélectionner les titres dans lesquels un fonds islamique investit en considération de la religion des dirigeants des entreprises concernées.

Les contrôles du respect de la réglementation, en particulier quant à l’autonomie de la société de gestion ou l’absence de discrimination, sont en premier lieu du ressort de l’AMF, notamment dans le cadre de l’instruction du dossier de demande d’agrément des fonds islamiques. L’AMF peut prononcer des sanctions administratives (disciplinaires et/ou pécuniaires).

Le dépositaire d’un OPCVM français, qui doit avoir son siège social ou être établi en France [11] , assure des fonctions de contrôle outre la conservation des actifs de l’OPCVM sur des comptes non rémunérés s’agissant d’un fonds islamique. Les contrôles qu’il exerce sont exposés à l’article L. 214-10 du Code monétaire et financier qui prévoit notamment que le dépositaire « s’assure que la vente, l’émission, le rachat, le remboursement et l’annulation des parts ou actions effectués par l’organisme de placement collectif en valeurs mobilières ou pour son compte, sont conformes aux dispositions législatives ou réglementaires applicables et au prospectus de l’organisme de placement collectif en valeurs mobilières ». Il ne peut déléguer le contrôle de la régularité des décisions de l’ OPC [12] .

De même, aux termes de l’article L. 214-14 du Code monétaire et financier, le commissaire aux comptes est tenu de signaler à l’AMF dans les meilleurs délais tout fait ou décision concernant l’OPCVM dont il a eu connaissance et de nature, notamment, « à constituer une violation des dispositions législatives ou réglementaires applicables à cet organisme et susceptible d’avoir des effets significatifs sur la situation financière, le résultat ou le patrimoine ».

Par ailleurs, il appartient au comité charia de tout fonds islamique d’établir, suivant une périodicité définie dans les documents constitutifs du fonds, un rapport de conformité religieuse. Cet audit peut aussi être réalisé, en partenariat avec le comité charia, par un cabinet de conseil spécialisé en finance islamique [13] .

 

1 L’AMF a publié sur son site le 9 janvier 2013 sa position modifiée n° 2007-19 intitulée « Critères extrafinanciers de sélection des actifs et application aux OPCVM se déclarant conformes à la loi islamique ». 2 Instruction AMF n° 2012-01, « Organisation de l’activité de gestion d’OPCVM ou d’OPCI et du service d’investissement de gestion de portefeuille pour le compte de tiers en matière de gestion des risques ». 3 Commission des sanctions de l’AMF, 30 juin 2011, obs. M. Storck, Rev. de droit bancaire et financier n° 6, nov. 2011, comm. 210 ; Commission des sanctions de l’AMF, 10 août 2012, « A propos de “cross trades” entre OPCVM gérés par une même société de gestion », obs. I. Riassetto, Bull. Joly Bourse, 1er janv. 2013, n°1, p. 30 ; Cf. H. de Vauplane, « Le nouveau défi des sociétés de gestion : les fonctions de contrôle », Revue Banque, n° 749, p. 76. 4 Commission des sanctions de l’AMF, 20 décembre 2012, obs. I. Riassetto, Bull. Joly Bourse, 1er mars 2013, n° 3, p. 121. 5 G. Parléani, « Regards pragmatiques sur la finance islamique », Rev. de droit bancaire et financier n° 2, mars 2012, dossier 12. Cf. également M. Hamra-Krouha, « Aspects juridiques des investissements islamiques et intérêts patrimoniaux », Gaz. Pal., 18 déc. 2007, n° 352, p. 16 ; M. Storck, RTD Com. 2008, p. 808. 6 V. référence note 5. 7 Cf. I. Riassetto, « Les fonds islamiques », Rev. de droit bancaire et financier n° 2, mars 2011, étude 18 ; F. Achi et E. Forget, « La gouvernance des comités charia », Rev. de droit bancaire et financier n° 2, mars 2011, étude 14 ; G. Saint Marc, « La finance islamique : une alternative pour financer l’économie française ? », Bull. Joly Bourse, 1er avril 2009, n° 2, p. 153 ; M. Storck, précité note 5 ; T. Bonneau, « Loi islamique », Rev. de droit bancaire et financier n° 6, nov. 2007, comm. 237. 8 Cf. I Riassetto, précitée note 7, point 21. 9 « The Islamic Financial Services Board » (IFSB) édicte des principes à cet égard. D’après son site Internet, « The IFSB is an international standard-setting organization that promotes and enhances the soundness and stability of the Islamic financial services industry by issuing global prudential standards and guiding principles for the industry, broadly defined to include banking, capital markets and insurance sectors ». Par ailleurs, l’« Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions » (AAOIFI) émet également des standards qui s’appliquent à la finance islamique mais principalement dans les domaines de l’audit et de la comptabilité des fonds islamiques. 10 Cf. F. Achi et E. Forget, précités note 7. 11 Art. L. 214-10-1 du Code monétaire et financier. 12 Art. 323-15 du règlement général de l’AMF. 13 Cf. I. Riassetto, précitée note 7, point 22.