Depuis quelques années déjà, certaines ONG considèrent que des États occidentaux ferment depuis trop longtemps leurs yeux sur les fortunes des dictateurs investies dans leur
Quatre types d’actions judiciaires de recouvrement
On distingue quatre types d’actions judiciaires de recouvrement.
- La première consiste à obtenir une condamnation au pénal dans le pays victime qui permettra la confiscation des avoirs incriminés grâce à une entraide juridique entre le pays d’origine et le pays de destination. C’est celle qui a permis de récupérer les avoirs du dictateur nigérian Sani Abacha en 2005.
- La deuxième modalité consiste en une confiscation sans condamnation juridique. L’Afrique du Sud a ainsi mené des investigations permettant au Nigeria de récupérer les gains illicites accumulés dans ce pays par Diepreye Alamieyeseigha, gouverneur de l’État pétrolier de Bayelsa.
- Une action peut également être menée au civil. C’est un avocat qui recherche alors les fonds illicites. Une telle procédure a abouti au gel des avoirs du président zambien Frederik Chiluba en Grande-Bretagne en 2005.
- Le quatrième cas de figure consiste à laisser le pays de destination lancer une procédure judiciaire. Tel est le cas de la Suisse qui ouvre fréquemment des enquêtes sur son territoire. C’est en particulier dans cette dernière situation que la coopération avec les banques des pays de destination est indispensable au succès de ces actions.
Qu’est-ce que les « biens mal acquis » ?
L’expression « biens mal acquis » est employée par certaines ONG pour désigner les biens ou services acquis illégalement et propriété de dirigeants politiques. Plus précisément, il s’agirait de « tout meuble ou immeuble, tout avoir ou fonds susceptible d’appropriation privative soustrait illégalement du patrimoine public et qui a pour effet d’appauvrir
Le dispositif juridique international de lutte contre les avoirs illicites
Le droit international organise le droit à restitution des biens mal acquis. La Convention de l’OCDE contre la corruption d’agents publics étrangers (1997) et celle dite de Merida de l’ONU (2003) constituent les deux principales sources du droit international. La Convention de Merida fait du recouvrement et de la restitution des avoirs nés d’activités illégales (grande criminalité, corruption, drogues) son principal objectif et introduit la notion de « personne politiquement exposée » (PPE) qui sert aux acteurs financiers pour demander l’origine des fonds et alerter les organismes de surveillance comme, en France, le Gafi. Plusieurs institutions veillent au respect de ces textes, en particulier le STAR (Stolen Assets Recovery Initiative), fruit d’une collaboration entre l’Office des Nations unies contre la drogue et le crime (UNODC) et la Banque Mondiale. L’efficacité de ces conventions internationales réside cependant dans leur ratification et transposition dans l’ordre juridique des États signataires. En Europe, la 3e Directive européenne du 15 décembre 2007 impose une « déclaration de soupçon » aux institutions financières et intermédiaires divers sur les opérations des PPE.
Les difficultés juridiques d’appréhender des biens mal acquis
La traque aux biens mal acquis fait face à trois types de difficultés : recenser, agir en justice et restituer. Les pouvoirs du juge sont différents d’un pays à un autre et dépendent de l’existence (et de l’effectivité) d’un traité d’entraide judiciaire entre le pays d’origine et le pays destinataire des fonds. Sans compter l’indispensable coopération des gouvernements en place, tant dans le pays d’origine que dans le pays destinataire… Autrement dit, la restitution des biens mal acquis nécessite tout à la fois un dispositif juridique international efficace, des outils juridiques adaptés et une volonté politique forte de la part des gouvernements. Si la première condition est remplie, la deuxième fait souvent défaut, et la troisième est trop liée à des considérations géopolitiques.
La recevabilité des actions judiciaires
La première difficulté tient à l’action en justice et, en particulier, à la recevabilité des actions judiciaires déposées par des citoyens des pays d’origine ou des associations de lutte contre la corruption (souvent devant la passivité des pouvoirs publics à lancer de telles actions…). Une illustration de ce type de problème peut être fournie avec le cas français des actions judiciaires lancées par certaines ONG. Après le rapport publié par CCFD Terre Solidaire en 2007 sur les « biens mal acquis », trois ONG (Sherpa, Survie et Fédération des congolais de la diaspora) déposent plainte devant le parquet de Paris pour détournement de fonds publics, blanchiment, abus de biens sociaux et abus de confiance contre les familles dirigeantes de l’Angola, du Burkina Fasso, du Congo Brazzaville, de la Guinée Equatoriale et du Gabo. Les plaignants pointent certains patrimoines immobiliers considérables sur le sol français, n'ayant pu être constitués au moyen de seuls salaires et émoluments. Il s’ensuit l’ouverture d’une enquête préliminaire qui toutefois ne débouche sur rien, le Procureur de la République considérant que l’infraction n’est pas suffisamment caractérisée. En juillet 2008, une seconde plainte est alors déposée par l’ONG Transparence International France et par certains citoyens congolais et gabonais, reprenant exactement les mêmes faits que ceux dénoncés quelques mois plus tôt. L’objectif de cette plainte était essentiellement juridique, afin de permettre aux plaignants de se constituer partie civile. Là encore, le dossier fait l’objet d’un classement sans suite en septembre 2008. Dans le même temps, le juge d’instruction admet Transparence International en sa demande de constitution de partie civile, de sorte que la suite logique aurait dû être l’ouverture d’une information judiciaire. Le parquet fait cependant appel de cette décision devant la chambre de l’instruction qui estime la demande de l’ONG irrecevable. Transparence International forme alors un pourvoi en cassation. La Cour de cassation, dans une décision du 9 novembre 2010, casse la décision de la chambre d’instruction et déclare recevable la constitution de partie civile par l’ONG. Cette « victoire procédurale » ne préjuge cependant rien du fond.
La Confédération helvétique est, pour sa part, allée plus loin puisqu’une loi vise à bloquer les avoirs illicites en cas de carence des autorités du pays d’origine. La loi suisse sur la restitution des avoirs illicites (LRAI), appelée aussi loi Duvalier et entrée en vigueur le 1er février 2011, constitue ainsi une nouvelle étape dans le droit international. Elle vise le blocage, la confiscation et la restitution des avoirs illicites des personnes politiquement exposées lorsque les procédures d’entraides judiciaires de l’État concerné n’aboutissent pas en raison de la défaillance de son système judiciaire. Le gel de ces avoirs est alors prononcé si l’origine licite des actifs n’est pas démontrée par le PPE. C’est un renversement de la charge de la preuve dont il s’agit. Les banques n’ont pas à se préoccuper de la pertinence ou non de cette preuve (ou absence de preuve) : elles doivent appliquer la mesure administrative prononcée par les autorités helvétiques. C’est donc une volonté politique propre et indépendante qui fait de la Confédération helvétique un champion de la lutte contre les biens mal acquis. Cette initiative a été suivie par le Canada qui dispose depuis cette année d’une loi semblable. Tel n’est pas le cas en France, ce qui est regrettable lorsque ce pays se veut à la pointe de la lutte contre le blanchiment.
Problème de restitution
La seconde difficulté survient lorsque les fonds, identifiés et bloqués, ne peuvent pas être restitués, faute d’une situation juridique claire entre pays d’origine et pays destinataire. Dans certains cas, les fonds gelés peuvent même être restitués à la personnalité politique pourtant objet des mesures de restriction ! Tel a failli être le cas en Suisse pour les fonds Duvalier qui, sans l’adoption in extremis de la nouvelle loi, aurait dû revenir à « Baby doc ». S’agissant de la restitution, la difficulté est de désigner le nouveau propriétaire des biens mal acquis. En France, la loi Warsmann de mai 2010 permet la saisie des biens illicites avant l’issue de la procédure pénale.
Le rôle des banques dans les « biens mal acquis »
En mai 2011, la presse s’est fait l’écho de ce qu’une grande banque française continuait d’accueillir dans ses livres
La décision de la Cour de cassation du 24 février 2010
Si les banques n’ont ainsi pas de responsabilité particulière en matière de biens mal acquis, les actions engagées pour obtenir leur restitution le sont généralement sur le terrain de la corruption ou du blanchiment. Or, tout au moins en France, les conditions de poursuite par le juge pénal d’actes de corruption ou de blanchiment commis à l’étranger ne sont pas identiques. D’où l’importance à accorder à une décision récente de la Cour de cassation (24 février 2010) qui établit un lien entre ces deux notions, en particulier quand le seul élément de rattachement à la France réside dans la localisation des actifs sur le territoire national, renforçant par là même le contrôle des banques sur les fonds illicites qu’elles détiennent en France. Selon l’arrêt, les textes qui définissent le délit de blanchiment n’imposent ni que l’infraction ayant permis d’obtenir les sommes blanchies ait lieu sur le territoire national, ni que les juridictions françaises soient compétentes pour la poursuivre. En l’espèce, le seul fait que les « fonds transférés sur le territoire national, où ils ont été blanchis, étaient la contrepartie d’actes de sa fonction [officielle] accomplis par lui [l’homme politique] au Nigeria » suffit pour que ces faits soient réprimés en France sous la qualification de « corruption d’un dépositaire de l’autorité publique ». C’est donc au titre du blanchiment que la personne est condamnée, les éléments constitutifs de ce délit, dès lors que les faits comportent des éléments d’extranéité, étant plus souples que ceux relatif à la corruption. Or, on connaît les obligations de surveillance et de dénonciation des banques en matière de blanchiment, contrairement à la corruption. En pratique, cela conduit les banques françaises à dénoncer à Tracfin, au titre du blanchiment, les sommes transitant par leur compte et provenant d’un acte de corruption commis à l’étranger avec des personnes étrangères. On sait qu’en Suisse, la loi contre le blanchiment interdit depuis 1997 les banques à recevoir des fonds provenant de la corruption ou du détournement de biens publics. Lors de l’enquête effectuée par la Commission fédérale des banques suisses en 2000, le rapport avait épinglé 14 banques n’ayant pas respecté cette
Une problématique avant tout diplomatique et judiciaire
Au final, la restitution de biens mal acquis est une problématique avant tout diplomatique et judiciaire. La responsabilité juridique des banques n’est pas différente de celle en matière de lutte contre le blanchiment et la corruption. Reste le risque de réputation de détenir dans ses livres des avoirs qui peuvent être qualifiés à un moment ou un autre d’illégitimes. C’est là, bien sûr, que réside le principal risque pour les banques.
