Haro sur la double répression administrative et pénale des infractions boursières !

Une personne déjà jugée pour une infraction ne peut être poursuivie à raison des mêmes faits. Ce principe déjà connu du droit romain, qui est exprimé dans la formule non bis in idem, trouve son fondement dans la nécessité d’assurer la sécurité juridique, l’autorité de la chose jugée et aussi l’équité. Il est affirmé dans différents instruments internationaux, notamment le Pacte de New York relatif aux droits civils et politiques de 1966 (article 14 § 7), la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (article 50), ainsi que le Protocole n° 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ( article 4 [1] ). La France a cependant fait une réserve à l’application de l’article 4 de ce Protocole n° 7, aux termes de laquelle le principe ne porte que sur les infractions relevant de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale.

L’Italie a fait une réserve similaire, mais la CEDH, par un arrêt du 4 mars 2014 [2] , l’a condamnée au titre de la violation de l’article 4 du Protocole n° 7 de la Convention EDH. Cette décision a vocation à être transposée en droit français notamment en matière de droit boursier, et amène à s’interroger sur la nécessité d’unifier les répressions administratives et pénales.

1. La décision de la CEDH du 4 mars 2014

La Cour s’est prononcée sur le principe d’une double sanction, administrative et pénale, affectant les dirigeants de FIAT qui avaient œuvré en 2005 pour maintenir le contrôle de la société par IFIL Investments (devenue Exor S.p.A.) en dépit d’une augmentation de capital réservée aux banques. La renégociation d’un contrat d’equity swaps portant sur 90 millions d’actions FIAT permit le maintien du niveau de participation d’Exor S.p.A. dans FIAT à hauteur de 30 % du capital de celle-ci. Le communiqué de presse établi à la demande de la CONSOB à l’époque des faits ne mentionnait cependant pas la renégociation de ce contrat d’equity swaps. Il s’ensuivit des condamnations prononcées par la CONSOB à l’encontre des sociétés Exor S.p.A., Giovanni Agnelli et de leurs dirigeants, y compris leur avocat M^e Grande Stevens, en raison de la diffusion de fausses informations. Par ailleurs, la CONSOB dénonça au parquet les faits incriminés constitutifs d’une infraction pénale [3] et la cour d’appel de Turin sanctionna les dirigeants à cet égard.

Afin de se prononcer sur la violation alléguée de l’article 4 du Protocole n° 7 de la Convention EDH, la CEDH s’interroge d’abord sur la validité de la réserve faite par l’Italie à cet article 4, avant d’examiner les arguments de fond.

> L’invalidité de la réserve italienne

La Cour rappelle les conditions de validité d’une réserve parmi lesquelles figure un « bref exposé » de la loi ou des lois incompatibles avec l’article 4 du Protocole n° 7 [4] . Elle déduit de l’absence d’un tel exposé que l’Italie a entendu exclure du champ d’application de cette disposition toutes les infractions et les procédures qui ne sont pas qualifiées de « pénales » par la loi italienne. Toutefois, selon la Cour, « une réserve qui n’invoque ni ne mentionne les dispositions spécifiques de l’ordre juridique italien excluant des infractions ou des procédures du champ d’application de l’article 4 du Protocole n° 7, n’offre pas à un degré suffisant la garantie qu’elle ne va pas au-delà des dispositions explicitement écartées par l’État contractant ». La Cour en conclut à l’invalidité de la réserve faite par l’Italie.

> Sur le fond

• Le gouvernement italien invoquait quatre arguments :

• la décision de la CONSOB n’était pas de nature pénale ;
• le droit de l’Union européenne autorise le recours à une double sanction (administrative et pénale) dans le cadre de la lutte contre les conduites abusives sur les marchés financiers [5] ;
• la procédure pénale pendante ne concernait pas la même infraction que celle qui avait été sanctionnée par la CONSOB. Seule l’infraction pénale requiert l’existence d’un dol (une simple négligence étant insuffisante) et une altération significative des marchés financiers résultant des informations fausses ou trompeuses. De plus, des peines privatives de liberté peuvent être imposées uniquement dans le cadre d’une procédure pénale ;
• afin d’assurer la proportionnalité de la peine aux faits reprochés, le juge pénal peut tenir compte de la sanction administrative et notamment réduire la peine pécuniaire pénale à concurrence du montant de l’amende administrative.

La CEDH écarte ces arguments du Gouvernement en se fondant sur le caractère pénal de l’accusation et l’identité des faits poursuivis, puis en rejetant la possibilité en droit européen du recours à une double sanction administrative et pénale.

• Le caractère pénal de l’accusation et l’identité des faits poursuivis

La CEDH considère en premier lieu que la procédure devant la CONSOB revêt un caractère pénal au sens de l’article 6 § 1 de la Convention EDH [6] . La Cour se fonde sur les objectifs de la CONSOB, autorité administrative indépendante visant à assurer la protection des investisseurs et l’efficacité, la transparence et le développement des marchés boursiers. La CEDH souligne qu’il s’agit là d’intérêts généraux de la société normalement protégés par le droit pénal. Les amendes ont à la fois un but préventif (afin d’empêcher la récidive) et répressif (pour sanctionner une irrégularité). La sévérité de ces sanctions est également prise en considération, la Cour affirmant que « la coloration pénale d’une instance est subordonnée au degré de gravité de la sanction dont est a priori passible la personne concernée ».

Par ailleurs, la CEDH considère que les faits incriminés devant tant la CONSOB que les juridictions pénales constituent clairement une seule et même conduite de la part des mêmes personnes à la même date. Or le principe déjà posé dans l’arrêt Zolotoukhine [7] consiste, en application de l’article 4 du Protocole n° 7, à interdire de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde infraction « pour autant que celle-ci a pour origine des faits qui sont en substance les mêmes ». Encore faut-il que la décision antérieure d’acquittement ou de condamnation soit déjà passée en force de chose jugée, ce qui était le cas en l’occurrence.

• Le rejet de la possibilité d’une double sanction en droit européen

L’argument du gouvernement italien portait sur l’application de l’article 14 de la directive 2003/6 « abus de marché [8] ». La CEDH prend certes la précaution de rappeler que sa tâche n’est pas d’interpréter la jurisprudence de la CJUE, mais oppose au gouvernement trois contre-arguments :

• d’après la CJUE [9] , cet article 14 n’impose pas aux États membres de sanctionner pénalement les auteurs d’opérations d’initiés, et énonce seulement qu’ils sont tenus de veiller à ce que des sanctions administratives soient appliquées ;
• de telles sanctions administratives peuvent se voir qualifiées de sanctions pénales ;
• et la CJUE [10] a précisé à propos de la taxe sur la valeur ajoutée qu’un État ne peut imposer une double sanction, fiscale et pénale, pour les mêmes faits qu’à la condition que la première sanction ne revête pas un caractère pénal.

2. La transposition en droit français de la décision de la CEDH du 4 mars 2014

Cette transposition s’analyse au regard de la réserve faite par la France à l’application de l’article 4 du Protocole n° 7 de la Convention EDH, et du dispositif en droit français permettant le cumul des sanctions administratives et pénales.

> La réserve française

La règle non bis in idem ne s’applique, selon la réserve faite par la France en marge du Protocole n° 7 de la Convention EDH, qu’aux infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale [11] . Cette réserve amène à s’interroger sur sa validité au regard de l’article 57 de la Convention EDH [12] dans la mesure où elle présente un caractère très général. La « matière pénale » couvre en effet, selon la jurisprudence de la CEDH, le pouvoir de sanction de plusieurs autorités administratives françaises. La Cour s’est prononcée dans ce sens notamment à propos de l’Autorité des marchés financiers [13] et en tout état de cause l’argumentaire concernant le caractère pénal de la procédure devant la CONSOB s’applique mutatis mutandis à l’ AMF [14] . Le Conseil d’État et la Cour de cassation ont statué de façon identique concernant les sanctions pénales imposées par la Commission des sanctions de l’ AMF [15] .

Au surplus, la condition visée à l’article 57 de la Convention EDH quant à l’antériorité des lois objets de la réserve n’est pas remplie, la double sanction administrative et pénale pour les abus de marché résultant seulement de la loi du 2 août 1989 [16] . Il y a donc tout lieu de douter de la validité de la réserve faite par la France.

> Le dispositif en droit français permettant le cumul des sanctions administratives et pénales

La décision de la CEDH du 4 mars 2014 amène a priori à remettre en cause le dispositif qui, en droit français, autorise la double sanction administrative et pénale pour les infractions boursières. Ce dispositif est fondé sur les articles L. 465-1 et suivants du Code monétaire et financier (CMF) concernant les informations privilégiées ou la diffusion d’informations fausses ou trompeuses, ainsi que sur l’article L. 621-15 CMF qui vise le pouvoir de sanction de l’AMF.

Le Conseil constitutionnel a pourtant considéré, dans sa décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 concernant la conformité à la constitution des pouvoirs de sanction de la Commission des opérations de Bourse [17] , que le principe suivant lequel nul ne peut être condamné deux fois pour les mêmes faits ne s’applique pas en cas de cumul entre sanctions pénales et sanctions administratives. Il est cependant précisé, aux termes de cette décision, « que, si l’éventualité d’une double procédure peut ainsi conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique, qu’en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues ». Sur le fondement de cette décision du Conseil constitutionnel, le Conseil d’État a considéré, dans un arrêt du 16 juillet 2010 [18] , que la question de la conformité de l’article L. 621-15 CMF à la constitution « n’est pas nouvelle, ne présente pas de caractère sérieux », et qu’il n’y a donc pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée.

L’admission du cumul de sanctions a été validée encore récemment par la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 22 janvier 2014 [19] rendu à propos d’une manipulation de cours. Le prévenu invoquait notamment la violation de l’article 4 du Protocole n° 7 de la Convention EDH, ainsi que de l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne [20] . La chambre criminelle a considéré que cet article 50 « ne s’oppose pas à ce qu’une personne sanctionnée pour un manquement relevant de la compétence de l’AMF puisse, en raison des mêmes faits, être poursuivie et condamnée pour un délit ». Deux conditions sont cependant prévues :

• d’une part, ce cumul doit garantir « la sanction effective, proportionnée et dissuasive, au sens de l’article 14-1 de la directive n° 2003/6/CE du 28 janvier 2003 » ;
• d’autre part, « le montant global des amendes susceptibles d’être prononcées ne peut dépasser le plafond de la sanction encourue la plus élevée ».

L’analyse de la chambre criminelle diverge de celles de la CEDH dans sa décision du 4 mars 2014 et de la CJUE [21] à propos de la portée de l’article 14-1 de la directive Abus de marché. Le libellé de cet article 14-1, même s’il prête à interprétation, amène toutefois à penser que la directive n° 2003/6 autorise au moins implicitement le cumul des sanctions, ce qui explique que la Cour de cassation en ait tiré argument. Par ailleurs, la seconde condition afférente au plafond de la sanction est conforme à la décision du Conseil constitutionnel du 28 juillet 1989. Il n’en demeure pas moins que tant le Conseil constitutionnel que la chambre criminelle prévoient l’obligation de ne pas dépasser le plafond de la sanction encourue la plus élevée, alors que l’article L. 621-16 CMF vise seulement la possibilité pour le juge d’ordonner que la sanction pécuniaire s’impute sur l’amende qu’il prononce.

Toujours est-il que cet encadrement du cumul des sanctions, auquel s’ajoute l’obligation pour le collège de l’AMF de transmettre dans les meilleurs délais au juge le rapport d’enquête ou de contrôle portant sur des délits d’initié ou des manipulations de cours [22] , peut paraître insuffisant pour permettre le maintien du dispositif actuel au regard de la jurisprudence de la CEDH.

3. Une unification des répressions administratives et pénales ?

La double répression, devant les instances administratives et les juridictions pénales, n’est pas dénuée de fondement si l’on considère la nature des transgressions. Les sanctions administratives ne requièrent en effet pas la présence d’un élément intentionnel. Par ailleurs, la répression administrative est spécialisée et certainement mieux à même d’appréhender les sujets de droit financier.

Ces considérations pourraient justifier le maintien du cumul des sanctions, mais celui-ci est condamné par la CEDH et la procédure devant la Commission des sanctions de l’AMF revêt indubitablement un caractère pénal au regard des objectifs et de la sévérité des sanctions qu’elle peut être amenée à prononcer [23] . Il serait par conséquent plus simple et plus efficace de concentrer les sanctions administratives et pénales auprès de la Commission des sanctions de l’AMF en la transformant en une véritable juridiction. Ce serait faire pénétrer les garanties propres au contentieux pénal dans la répression administrative [24] .

1 L’article 4 du Protocole n° 7 de la Convention EDH dispose que « Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État ». 2 CEDH 4 mars 2014, requêtes n° 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 et 18698/10 ; obs. J. Chacornac, Bull. Joly Bourse, 1er avril 2014, n° 4, p. 209 ; N. Rontchevsky, Bull. Joly Bourse, 1er juin 2014, n° 6, p. 289. 3 Cf. l’article 185 § 1 du décret législatif n° 58 de 1998 qui prévoit une réclusion de 1 à 6 ans et une amende de 20 000 à 5 millions d’euros pour les auteurs de fausses informations susceptibles d’influer de façon sensible sur les cours d’instruments financiers. 4 L’art. 57 de la Convention EDH prévoit quatre conditions pour qu’une réserve soit valable : 1) elle doit être faite au moment où la Convention ou ses Protocoles sont signés ou ratifiés ; 2) elle doit porter sur des lois déterminées en vigueur à l’époque de la ratification ; 3) elle ne doit pas revêtir un caractère général ; et 4) elle doit comporter un bref exposé de la loi visée. 5 Article 14 § 1 de la directive 2003/6 « Abus de marché » du 28 janvier 2003 : « Sans préjudice de leur droit d’imposer des sanctions pénales, les États membres veillent à ce que, conformément à leur législation nationale, des mesures administratives appropriées puissent être prises ou des sanctions administratives appliquées à l’encontre des personnes responsables d’une violation des dispositions arrêtées en application de la présente directive. Les États membres garantissent que ces mesures sont effectives, proportionnées et dissuasives. » 6 Cf. § 96 à 101 de l’arrêt de la CEDH du 4 mars 2014. L’article 6 § 1 de la Convention EDH vise les conditions requises pour la tenue d’un « procès équitable » en matière pénale. 7 CEDH, arrêt Sergueï Zolotoukhine c/ Russie du 10 fév. 2009, n° 114939/03. 8 Cf. ci-dessus, note 5. 9 CJUE 23 déc. 2009, n° C-45/08, Spector Photo Group NV. 10 CJUE 26 fév. 2013, n° C-617/10, Aklagaren c/ Hans Akerberg Fransson. 11 La réserve française est exprimée de la façon suivante : « seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 et 4 du présent protocole ». 12 Cf. ci-dessus, note 4. 13 CEDH 19 mai 2009, n° 25041/07, Messier c/ France. 14 Cf. ci-dessus, note 6. 15 Selon le Conseil d’État, dans sa décision du 4 février 2005 n° 269001, « quand elle est saisie d’agissements pouvant donner lieu aux sanctions prévues par l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier, la Commission des sanctions de l’AMF doit être regardée comme décidant du bien fondé d’accusations en matière pénale au sens de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ». Cf. dans le même sens, Cass. ass. Plén. 5 fév. 1999, pourvoi n° 97-16440. 16 Loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier. 17 Cf. art. 5 de la loi précitée en note 16 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier. 18 Conseil d’État, 16 juillet 2010, n° 321056. 19 Cass. crim. 22 janv. 2014, pourvoi n°12-83579, obs. J. Lasserre Capdeville, Dalloz, AJ Pénal 2014, p.20 ; L. Ruet, Petites affiches, 27 mars 2014, n° 62, p. 13 ; B. Bouloc, Rev. des sociétés 2014, p. 321. 20 Aux termes de cet article 50 : « Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a été acquitté ou condamné dans l’Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi. » 21 Cf. note 9, ci-dessus. 22 Art. L. 621-15-1 du Code monétaire et financier. 23 Cf. ci-dessus l’analyse faite par la CEDH dans sa décision du 4 mars 2014 quant au caractère pénal de la procédure devant la CONSOB, et les positions tant du Conseil d’État que de la Cour de cassation concernant la procédure devant la Commission des sanctions de l’AMF (note 15). 24 Cf. E. Rosenfeld et J. Veil, « Sanctions administratives, sanctions pénales », Rev. Pouvoirs, n° 128, 2008.