L'évolution de la réglementation bancaire : de l'intérêt privé à l'intérêt général

Les obligations auxquelles le banquier est soumis ont connu une profonde mutation ces dernières années. D’abord édictées dans l’intérêt du client (principe de non-ingérence, secret professionnel…), elles ont vu leur champ progressivement élargi et les règles devenir plus contraignantes à mesure que sont venues s’y ajouter des préoccupations d’intérêt général, en relation avec l’ordre public.

Or, cette évolution, si elle apparaît légitime au regard de l’importance et de l’internationalisation des flux financiers ou encore de l’émergence des nouvelles technologies, n’est pas sans interpeller, dès lors qu’elle vient affecter certains des principes fondamentaux de l’activité bancaire qu’est le principe de non-ingérence (I.) et le secret professionnel (II.).

Elle a également une incidence directe sur l’organisation des établissements bancaires en ce qu’elle a imposé la mise en place de services dédiés (cellule antiblanchiment, contrôle de conformité…), en vue de répondre à ces nouvelles exigences, en même temps qu’elle a conduit certains à y chercher de nouveaux fondements à l’action en responsabilité (III.).

I. Devoir de non-ingérence et devoir de vigilance : un équilibre délicat

Dès lors que l’activité bancaire repose sur la confiance accordée par le client, en vue d’un traitement en toute confidentialité des opérations pour lesquelles le banquier a été missionné, le devoir de non-ingérence apparaît comme étant un principe essentiel qui est toutefois soumis à des évolutions et aménagements toujours plus nombreux au regard d’un devoir de vigilance de plus en plus affirmé, en considération d’un souci de préservation de l’intérêt général.

Le devoir de non-ingérence : un principe et des aménagements…

Le devoir de non-ingérence ou principe de non-immixtion a été dégagé par la jurisprudence [1] afin d’assurer la protection du client ; il est généralement défini comme étant l’interdiction faite au banquier de se substituer à celui-ci dans la conduite de ses affaires. Il entraînait traditionnellement et en pratique, comme conséquence pour le banquier, de ne pas avoir à procéder à des investigations en vue de s’assurer du caractère licite de l’opération envisagée par le client, ni de se faire juge de l’opportunité des actes accomplis par ce dernier [2] . Il était, comme tel, fréquemment opposé à titre de cause exonératoire de responsabilité, lorsqu’il était notamment fait grief au banquier d’avoir commis un manquement dans l’exercice de sa mission, principalement en matière de service de caisse. C’est ainsi, par exemple, que les juges ont pu écarter la responsabilité du banquier lorsque l’opération en cause ne révèle aucune anomalie aisément décelable par un préposé normalement diligent [3] ou qu’il n’est pas établi que le banquier aurait pu disposer d’informations sur la situation financière de la caution et de l’emprunteur, que ces derniers auraient pu, eux-mêmes, légitimement ignorer [4] .

De fait, le principe de non-ingérence est réputé limiter le contrôle du banquier dans le traitement des opérations à leur simple apparence ; il voit toutefois sa portée progressivement limitée [5] .

…au regard d’un devoir de vigilance renforcé

Le volume croissant des flux financiers et le caractère stratégique de leur maîtrise, de même que la lutte contre le blanchiment ont progressivement conduit le législateur à intervenir et à solliciter l’intervention du banquier aux côtés de la puissance publique. Ils ont également donné lieu à l’adoption d’une conception plus large de l’obligation de vigilance allant, à l’origine, d’un simple devoir de prudence vers une obligation de surveillance. Ainsi, le législateur a multiplié les obligations au nom du devoir de vigilance et de préservation de l’intérêt général, de même qu’il a institué un contrôle des opérations financières, de prévention et de détection des activités de blanchiment ainsi que d’évasion fiscale pour lequel le banquier s’est vu assigner un rôle important.

Il a, en effet, astreint celui-ci à une obligation de vigilance au périmètre régulièrement élargi [6] , lui imposant des vérifications de plus en plus poussées à l’ouverture (identité du client, bénéficiaire effectif…), mais également tout au long de la vie du compte (actualisation des éléments d’identification, cohérence des opérations…) [7] .

Ceci étant, si le devoir de vigilance va croissant, il reste encore difficile à appréhender dans la mesure où le législateur a fait le choix d’une approche graduée du risque de blanchiment [8] au travers de la 3e directive Antiblanchiment du 26 octobre 2005, transposée par une ordonnance du 30 janvier 2009 et la 4e directive Antiblanchiment du 25 mai 2015 qui doit être transposée en droit français au plus tard, le 26 juin 2017 [9] . Or, si cette approche a le mérite de la souplesse, elle fait peser sur le banquier et plus généralement sur les professionnels soumis à cette obligation, une responsabilité accrue puisqu’il leur revient d’adapter leur vigilance au regard des opérations envisagées et d’apprécier le risque de blanchiment selon qu’il est dit « standard » (risque normal), « allégé » (risque faible) ou « renforcé » (risque élevé) [10] . Elle l’expose, en effet, à des actions qui peuvent être de nature disciplinaire, voire civile ou pénale [11] , suivant en cela une évolution qui est, à certains égards, comparable à celle enregistrée pour le secret bancaire, dont le périmètre n’a cessé d’être circonscrit pour des motifs, là encore, d’intérêt public.

II. Le secret bancaire ou la théorie de la relativité

Le secret bancaire, à l’origine un principe fondamental…

À l’origine, le secret bancaire n’était édicté et sanctionné par aucun texte puisqu’il n’a été consacré par le législateur qu’avec la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 [12] . Il résulte de ce texte que « tout membre d'un conseil d'administration et, selon le cas, d'un conseil de surveillance et toute personne qui à un titre quelconque participe à la direction ou à la gestion d'un établissement de crédit, d'une société de financement ou d'un organisme mentionné aux 5 et 8 de l'article L. 511-6 ou qui est employée par l'un de ceux-ci est tenu au secret professionnel ». Il s’agit là, d’un principe d’ordre public, essentiel à la vie des affaires en ce qu’il contribue à assurer le respect des libertés individuelles et des intérêts du client, dont les affaires sont ainsi protégées par le sceau du secret, qui « renforce également la confiance dans le système bancaire » [13] .

Ce secret ne bénéficie toutefois qu’au seul client de l’établissement de crédit et à ses ayants droit, de même qu’il ne couvre que les informations (solde et écritures figurant sur le compte [14] …) parvenues au banquier dans le cadre de l’exercice de sa profession [15] .

Il a, en outre, enregistré un net recul, quant à sa portée, dans la mesure où il est désormais plus fréquemment perçu, dans un univers où les flux financiers se complexifient et s’internationalisent, comme une entrave à la lutte contre les agissements financiers répréhensibles, que comme un instrument de protection. C’est la raison pour laquelle des dérogations de plus en plus nombreuses ont été édictées, dans un souci notamment de préservation de l’intérêt général, qui prennent le plus souvent la forme d’obligations déclaratives ou de communication d’informations confidentielles.

…un principe désormais assorti de multiples exceptions

Les atteintes au secret bancaire vont en nombre croissant et sont motivées, le plus souvent, par des considérations d’intérêt général, qui vont de pair, dans la plupart des cas, avec un renforcement des obligations professionnelles auxquelles le banquier est astreint.

Ainsi de nouvelles dispositions ont vu le jour qui revêtent des formes diverses, en ce que le banquier est tenu à une obligation de déclaration en cas de soupçon d’opérations frauduleuses ou peut être invité à la communication d’informations confidentielles.

L’obligation de déclaration de soupçon

L’obligation de déclaration auprès de TRACFIN est le prolongement de l’obligation de vigilance inspirée par la lutte antiblanchiment en ce qu’elle impose de signaler les mouvements liés à des opérations de blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme. Elle a connu, au fil des réformes et à l’instar du devoir de vigilance, une extension significative de son champ d’application puisqu’elle vise désormais toute infraction susceptible d’être punie d’une peine privative de liberté supérieure à un an, ce qui inclut la fraude fiscale. Ainsi, les banques sont tenues de déclarer à TRACFIN les éléments d'information relatifs aux « sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu'elles proviennent d'une infraction passible d'une peine privative de liberté supérieure à un an ou participent au financement du terrorisme » [16] .

La difficulté réside toutefois dans le fait que le soupçon n’est défini par aucun texte, ce qui induit de fait un risque de mise en jeu de leur responsabilité, tant ce terme peut être appréhendé de diverses manières. Elle explique d’ailleurs le nombre exponentiel des déclarations enregistrées depuis l’instauration du dispositif, le banquier étant invité à se prémunir contre tout risque de mise en cause.

Ces obligations déclaratives ont, dès lors, imposé aux établissements bancaires de revoir l’ensemble de leurs dispositifs de contrôle interne et d’une manière générale d’étoffer ainsi que de structurer davantage ceux-ci, en accordant une attention particulière aux procédures de traitement des alertes.

La communication d’informations confidentielles aux autorités fiscales [17]

Parmi les moyens d’investigation mis à la disposition de l’administration fiscale en vue de rechercher les agissements fiscaux frauduleux, il en est un qui occupe une place privilégiée ; il s’agit du devoir de communication du banquier à l’Administration fiscale, qui a connu des évolutions successives et encore tout récemment (article L. 101 du Livre des procédures fiscales). En effet, les autorités fiscales sont habilitées à obtenir la communication de toute information ou document (relevés de comptes, justificatifs des opérations bancaires, fichiers clients…) susceptible d’être utile à la découverte d’éventuelles infractions, ainsi par exemple, en matière de trafic de stupéfiants [18] , sans que puisse leur être opposé le secret bancaire [19] . Il s’agit là, de dispositions dont le non-respect est généralement sanctionné, en cas notamment de refus de communication des documents et renseignements demandés ou bien encore en cas d'absence de tenue ou de destruction de ces documents avant les délais prescrits [20] . Elles sont à rapprocher d’obligations à caractère plus général, telles que celles résultant notamment de la mise en œuvre du dispositif FATCA [21] , destiné à faire échec à l’évasion fiscale des contribuables américains [22] . En effet, celui-ci contraint désormais le banquier à transmettre annuellement à l’administration fiscale américaine l’identité de chaque contribuable américain ayant ouvert un compte dans ses livres (compte de dépôt, comptes titres…), de même que toute information en rapport avec les avoirs détenus sur ces comptes. Il est assorti de sanctions particulièrement lourdes puisque l’établissement qui manquerait à ses obligations déclaratives s’expose à devoir supporter une retenue à la source à hauteur de 30 % sur tous les revenus périodiques et les produits de vente de titres américains.

Celui-ci est à rapprocher des articles L. 561-15-1 et suivants du Code monétaire et financier, qui astreignent le banquier à une obligation de communication automatique d’information (COSI) à TRACFIN, des données relatives aux transmissions de fonds effectuées à partir d’un versement d’espèces et au moyen de monnaie électronique ainsi qu’aux versements et retraits d’espèces [23] , ces dispositifs étant entrés en vigueur en octobre 2013 et janvier 2016, imposant aux institutions financières de produire annuellement un rapport sur les comptes de leurs clients sans qu’il soit nécessaire qu’un contrôle fiscal ait été préalablement diligenté.

L’inopposabilité du secret bancaire en matière de saisie pénale

Le secret bancaire connaît également des restrictions lorsqu’il s’agit de permettre aux autorités judiciaires d’appréhender les fonds suspectés d’être le produit d’un crime ou d’un délit. En effet, les lois du 5 mars 2007 et 9 juillet 2010 [24] invitent le banquier à déférer aux mesures de saisie pénale régies par les articles 706-141 à 706-147 et 706-154 du Code de procédure pénale, lorsque les fonds dont il s’agit sont suspectés d’être frauduleux, sans pouvoir opposer le secret bancaire.

L’ensemble a, dès lors, imposé aux établissements bancaires de revoir leur organisation, en vue de se conformer à ces nouvelles obligations qui n’ont pas manqué de donner des idées à certains, tentés d’y trouver de nouveaux fondements à d’éventuelles actions en responsabilité.

III. Un dispositif de plus en plus contraignant, source de responsabilité ?

Se conformer aux exigences posées par une réglementation de plus en plus contraignante a imposé aux établissements bancaires de revoir leur organisation, dès lors qu’ils se trouvent exposés à un risque de sanction qui va croissant, d’autant que certains ont pu être tentés d’y trouver de nouveaux fondements à de possibles actions en responsabilité.

Une organisation en rapport avec le risque de sanction

Des obligations réglementaires contraignantes, assorties dans la plupart des cas de lourdes sanctions, ont progressivement imposé aux établissements bancaires d’adapter leur organisation aux exigences posées par le législateur [25] , en vue d’encadrer et de renforcer notamment leur contrôle interne. Ainsi, de nouveaux services sont progressivement apparus (services conformité, gestion des risques, inspection, audit…) qui n’ont cessé de s’étoffer, auxquels a été confié un rôle essentiel de formalisation des obligations mises à la charge du banquier, le tout sous le contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), associé à l’Autorité des marchés financiers. Il s’agit là toutefois d’une évolution dont la mise en œuvre n’est pas toujours aisée, dès lors que la législation est en constante évolution, qu’elle introduit des obligations fortes en termes de reporting, lesquelles mobilisent toujours plus de ressources et qu’elles peuvent aller jusqu’à impacter la relation avec le client, eu égard à leur lourdeur [26] . Elle est assortie, en outre et en cas de carence, d’un éventail de sanctions notamment disciplinaires (avertissement, blâme et/ou amende) susceptibles d’être prononcées par l’ACPR, dont le nombre a fortement crû ces dernières années, en vue de lutter tout particulièrement contre le blanchiment de capitaux. Ont ainsi été sanctionnés, le défaut de déclaration de soupçons à TRACFIN, son caractère tardif ou bien encore les dysfonctionnements dans la détection des opérations frauduleuses [27] . Il n’est pas à exclure, non plus, au regard de l’évolution toujours plus exigeante de la jurisprudence, que des sanctions pénales, liées à un manquement aux obligations professionnelles, puissent être un jour prononcées.

Vers de nouveaux fondements à l’action en responsabilité ?

Le fait que les textes adoptés, le plus souvent par application de conventions à caractère international, obéissent à des considérations d’intérêt général et en rapport avec l’ordre public économique n’a pas empêché certains plaignants de tenter d’en tirer argument. C’est ainsi, par exemple, qu’il a pu être reproché à un établissement bancaire d’avoir failli dans le traitement des alertes et la lutte antiblanchiment, en vue de légitimer une action en responsabilité, alors même que les détournements à l’origine des poursuites avaient pu être commis par un comptable, préposé de l’entreprise !

L’objectif vise alors et en pareil cas à obtenir, en se prévalant de manquements à des dispositions d’ordre général et réglementaire, un allégement de l’obligation incombant au demandeur quant à la charge de la preuve, en même temps qu’il vise à relativiser, le plus souvent, les manquements susceptibles d’être, eux-mêmes, reprochés à la victime (négligence…).

De telles actions se heurtent encore et pour l’heure, au fait qu’il peut y avoir, dans la plupart des cas, une difficulté à justifier d’un lien de causalité entre les dysfonctionnements dont il peut être allégué et le préjudice invoqué par le plaignant [28] . Il n’en reste pas moins que l’idée est là, qui vise à imposer aux établissements bancaires de se doter d’une organisation destinée à satisfaire à des considérations d’intérêt général (lutte antiblanchiment, fraude fiscale…), en même temps qu’elle se devrait de garantir le client de tout éventuel dysfonctionnement…

Or une telle évolution n’est pas sans interpeller, dans la mesure où si l’apparition de nouvelles obligations peut se comprendre, elle ne doit pas conduire à une surexposition au risque et impose tant au législateur qu’à la jurisprudence de trouver un juste équilibre entre les intérêts en présence qui sont à concilier avec les exigences d’intérêt général.