Le droit du travail s’adapte progressivement à la transformation digitale

Les métiers de la banque connaissent une transformation digitale majeure qui a des conséquences directes en matière de droit du travail. Il est donc important d’étudier l’impact de la digitalisation des métiers bancaires et des nouvelles organisations du travail comme le télétravail, la mobilité accrue des personnels, l’utilisation d’outils informatiques nomades, la montée en puissance des centres de relation à distance à horaires très élargis, etc., en droit du travail. Une attention particulière sera portée sur les dispositions de la loi travail du 8 août 2016 [1] .

Conventions individuelles de forfaits annuels en jours

Trois types de conventions de forfait sont prévus par le Code du travail :

• la convention de forfait en heures sur une semaine ou sur un mois ;
• la convention de forfait annuel en heures ;
• la convention de forfait annuel en jours.

Si la première catégorie de conventions de forfait ne nécessite pas la conclusion préalable d’un accord collectif, il n’en va pas de même pour les deux autres : elles doivent être précédées d’un accord collectif qui fixera le cadre de ces conventions, leurs limites, les garanties offertes aux salariés, etc. Ces deux types de conventions ne peuvent, en outre, concerner que certains salariés disposant, notamment, d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps [2] .

La Cour de cassation, par un arrêt retentissant de 2011 [3] , rappelant que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles, avait précisé que toute convention de forfait en jours devait être prévue par un accord collectif dont les stipulations assureraient « la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ».

Il convenait donc de vérifier systématiquement, avant la conclusion de chaque convention en forfait jours sur l’année que :

• l’accord collectif qui fixait le cadre des conventions de forfait en jours sur l’année préserve le droit des salariés à la santé et au repos. Pour cela, il devait comporter des mesures concrètes de nature à assurer le respect du décompte effectif des jours et demi-journées travaillés ainsi que des repos, journaliers (11 heures) et hebdomadaires (24 heures, auquel s’ajoute le repos quotidien, soit 35 heures au total) ;
• l’employeur s’assure du respect des stipulations de l’accord collectif et des garanties prévues par la loi. Le repos quotidien et hebdomadaire doit être effectif ; l’entretien annuel doit effectivement avoir lieu, porter sur des points précis (exemple : organisation, charge de travail et amplitude des journées d’activité) et, si nécessaire, donner lieu à des décisions si un dysfonctionnement est constaté ; un décompte précis des journées ou demi-journées travaillées ainsi que des jours de repos (congés payés, congés conventionnels, etc.) doit être établi par l’employeur, de même qu’un contrôle effectif de la charge de travail du salarié, etc. [4]

Cette décision (et celles qui ont suivi) a eu pour conséquence de freiner considérablement le recours aux forfaits annuels en jours, que les employeurs considéraient à juste titre comme dangereux, dans la mesure où l’absence de respect des normes «  édictées » par la Cour de cassation revenait à faire peser le risque d’un paiement de très nombreuses heures supplémentaires (au taux majoré) par l’employeur.

Désormais, l’article L. 3121-64 du Code du travail, issu de la loi du 8 août 2016, dispose qu’un accord collectif prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours sur l’année doit déterminer :

• les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 du Code du travail,
• la période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;
• le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;
• les conditions de prise en compte pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;
• les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

Ces dispositions sont les mêmes pour tous types de forfait. S’y ajoutent des éléments spécifiques aux conventions individuelles de forfaits en jours sur l’année :

• les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;
• les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;
• les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-8 du Code du travail (cf infra).

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos [5] . Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles relatives aux congés payés.

Si ces mentions font défaut dans l’accord collectif, l’employeur peut néanmoins conclure des conventions individuelles de forfaits annuels en jours à la triple condition suivante :

• l’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées.
• l'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires,
• l'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération [6] .

La question se pose donc de la survie des conventions individuelles signées sous l’empire d’anciens accords collectifs qui s’avéreraient non conformes aux nouvelles dispositions.

Télétravail – Indemnité au titre de l’occupation du domicile du salarié

Le télétravail est un mode de travail qui se développe de plus en plus. La Cour de cassation vient de rendre un arrêt intéressant à ce titre [7] précisant que le salarié ne peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel est mis effectivement à sa disposition.

Télésurveillance d’un salarié

La mise en place de moyens de contrôle de l'utilisation des technologies de l’information et de la communication (TIC) suppose le respect de procédures internes. Les modalités d'utilisation et de contrôle des TIC dans et hors de l'entreprise doivent être traitées dans le règlement intérieur, utilement complété par une charte e-TIC. Lorsque le dispositif réalise un traitement automatisé de données à caractère personnel, la CNIL doit être sollicitée. Celle-ci a fixé et exerce des règles assez précises à ce sujet (on se souviendra de la mise en demeure qui avait été adressée, fin 2014, à Apple, d’avoir à cesser d'utiliser des caméras de vidéosurveillance pour surveiller les salariés de ses magasins Apple Stores). Le principe est que l’employeur ne peut utiliser des caméras de vidéosurveillance que pour des raisons de sécurité et non pour surveiller le comportement de ses salariés.

Les règles majeures sont les suivantes :

• les caméras ne peuvent pas filmer directement un salarié sur son poste de travail, ni dans certains endroits (toilettes, salles de pause ou encore locaux syndicaux) ;
• dans tous les cas, les salariés doivent être informés de la présence d'un système de vidéosurveillance. Un affichage est obligatoire, qui doit non seulement mentionner la présence des caméras, mais aussi la procédure pour accéder aux images et le responsable du système ;
• enfin, les images doivent être conservées pour une période limitée et l’employeur n'a le droit de les utiliser que dans le cadre de procédures disciplinaires.

Le non-respect des formalités préalables à la mise en œuvre d'un système de traitement de données à caractère personnel est réprimé, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 6 août 2004, par l'article 226-16 du Code pénal prévoyant une peine de cinq ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende [8] .

Salarié travaillant à distance : droit à la déconnexion

Le contrôle de l'usage des TIC mises à disposition des salariés par l'employeur pose la question de la frontière entre la vie professionnelle et la vie personnelle. Qu'il s'agisse de l'outil informatique ou du téléphone, sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut accéder aux données identifiées comme personnelles par le salarié sans que celui-ci ne soit présent ou dûment appelé.

La frontière entre la vie professionnelle et la vie personnelle est encore plus étroite lorsque le salarié utilise ses propres moyens de communication à des fins professionnelles. Ainsi, la pratique du « Bring your own device » (BYOD) [9] doit être rigoureusement appréhendée par l'entreprise. En effet, cette pratique qui consiste à utiliser ses équipements personnels (téléphone, ordinateur portable, tablette électronique) dans un contexte professionnel peut engendrer une grande flexibilité, une diminution des coûts pour l’employeur (qui n’a plus à prendre en charge le transfert de données d’un outil professionnel à un outil personnel) et un plus grand sentiment pour les salariés de faire partie de l’entreprise, mais pose des questions relatives au contrôle de la durée du travail, à la sécurité de l'information, à la protection des données, et à l’absence de déconnexion du salarié.

L’heure est venue où les salariés saisissent les juridictions pour, a minima, solliciter de leur employeur l’équivalent du paiement d’une astreinte et, a maxima, solliciter le paiement d’heures supplémentaires liées à la réception de courriels en dehors de leur temps de travail.

Les juristes ont tous en mémoire l’Accord national interprofessionnel « Qualité de vie au travail » du 19 juin 2013 [10] relatif à l’articulation entre vie professionnelle et vie personnelle dans le cadre d’un travail connecté.

Sur un plan sociologique et juridique, les travaux relevaient :

• une volonté de la part des salariés de maîtriser la fluidité entre les deux sphères. Cependant tous les salariés n’ont pas le même pouvoir de négocier et de réguler la frontière, car les facteurs d’influence sur cette fluidité sont nombreux : catégorie socioprofessionnelle, âge, sexe, horaires atypiques/variables, composition de la famille, habitudes, équipement/usages… ;
• la responsabilité de l’employeur d’assurer le respect de la santé et la sécurité des salariés, notamment en garantissant les temps de repos.

Savoir se déconnecter au domicile est une compétence qui se construit également à un niveau individuel mais qui a besoin d’être soutenue au niveau de l’entreprise (ex. chartes, actions de sensibilisation), ainsi que par des contextes collectifs favorables (ex. réciprocité entre les salariés). Le droit à la déconnexion est donc bien une coresponsabilité du salarié et de l’employeur qui implique également un devoir de déconnexion.

La recherche de solutions comme la déconnexion relève donc autant d’une éducation au niveau individuel que d’une régulation au niveau de l’entreprise. La loi travail du 8 août 2016 fait entrer le « droit à la déconnexion » dans le Code du travail à partir du 1^er janvier 2017, via la Négociation annuelle obligatoire (NAO) [11] .

La loi ajoute en outre le thème du respect du droit à la déconnexion dans la NAO sur l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et la qualité de vie au travail.

Concertation nationale sur le télétravail

La loi travail prévoit aussi le lancement d’une concertation sur le développement du télétravail et du travail à distance [12] , avec les organisations professionnelles d'employeurs et les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel [13] .

Cette concertation porte sur un état des lieux (taux de télétravail par branche selon la famille professionnelle et le sexe ; liste des métiers, par branche professionnelle, potentiellement éligibles au télétravail)
sur l'évaluation de la charge de travail des salariés en forfait en jours, la prise en compte des pratiques liées aux outils numériques permettant de mieux articuler la vie personnelle et la vie professionnelle, ainsi que sur l'opportunité et, le cas échéant, les modalités du fractionnement du repos quotidien ou hebdomadaire de ces salariés.

À l’issue de la concertation, un guide des bonnes pratiques sera élaboré et devra servir de document de référence lors de la négociation d'une convention ou d'un accord d'entreprise. Cette disposition sera très importante dans le cadre de la transformation digitale sur les ressources humaines dans les banques.

Mobilité du salarié dans le cadre du télétravail et BYOD

Les structures se dirigent de plus en plus vers le télétravail et les systèmes de coworking (quand le salarié peut ou doit utiliser ses équipements informatiques et/ou téléphoniques personnels), voire de « Buy your own device » (quand le salarié doit explicitement acheter ses équipements de travail). Dans ce cadre, quels sont les droits et obligations des employeurs dans le cadre de la mobilité ?

Depuis une jurisprudence maintenant ancienne (puisqu’elle a plus de cinq ans…), le salarié n'est tenu ni d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail.

La Cour de cassation [14] avait alors précisé que faire installer au domicile personnel du salarié un téléphone professionnel et des dossiers constituait une modification unilatérale de son contrat autorisant le salarié à prendre acte d'une rupture du contrat s'analysant en un licenciement. L’accord du salarié doit être explicite et il est donc fortement suggéré aux employeurs de faire signer un avenant aux salariés en télétravail. Cet avenant devra également utilement traiter de la propriété des informations traitées (à qui appartiennent les dossiers, les fichiers, les contacts, informations créés, collectés et envoyés par le salarié depuis son propre terminal ?), de la possibilité éventuelle d’un contrôle par l’employeur et de la sécurisation des données de l’entreprise [15] .

Utilisation des équipements personnels du salarié dans le cadre du télétravail et BYOD

La Cour de cassation a déjà eu à statuer au sujet d’équipements et accessoires informatiques personnels au salarié, dès lors qu’ils étaient utilisés conjointement avec un équipement appartenant à l’employeur. Ainsi, elle a considéré qu’une clé USB, appartenant personnellement au salarié, dès lors qu'elle était connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, était présumée utilisée à des fins professionnelles. Par conséquent, l'employeur pouvait avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contenait, hors la présence du salarié [16] . Il est probable que la Cour de cassation ne serait pas parvenue à cette conclusion si la clé USB n’avait pas été connectée à un ordinateur appartenant à l’employeur et si elle avait été identifiée par le salarié comme « personnelle » (au moyen d’une étiquette collée dessus, par exemple). Par conséquent, il est fortement recommandé aux employeurs des salariés autorisés à utiliser leurs propres équipements informatiques pour leur activité professionnelle d’encadrer cette utilisation par des règles précises figurant dans le contrat de travail ou dans toute charte informatique.

Rappelons, au titre de la messagerie personnelle du salarié, que si les courriels figurant sur la boîte électronique professionnelle du salarié ne portent aucune mention les faisant apparaître comme personnels, ils peuvent être ouverts par l'employeur [17] . Cette règle est désormais admise, comme il est admis que l’employeur peut aller vérifier l’historique de navigation d’un salarié lorsqu’il utilise un ordinateur de l’entreprise. Il est manifeste qu’un employeur ne pourrait aller vérifier un historique de navigation se trouvant sur un appareil personnel du salarié, même s’il l’utilise à titre professionnel. Mais qu’en est-il d’une messagerie professionnelle qui serait uniquement implantée sur un appareil appartenant personnellement au salarié ? Dans le célèbre arrêt Nikon, la Cour de cassation avait indiqué que tout salarié « a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels et identifiés comme tels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur » [18] . Qu’en serait-il si l’outil informatique (ou le téléphone) n’a pas été « mis à la disposition du salarié pour son travail » mais acheté par ce dernier à titre personnel et utilisé également à titre professionnel ? Qu’en serait-il en cas de danger pour l’employeur (concurrence déloyale, introduction de virus…) ? Il n’existe pas, à notre connaissance, de décision de la Cour de cassation à ce titre, mais il est évident que cela ne saurait tarder du fait de l’évolution au recours à ce mode de travail.

Quoi qu’il en soit, il nous semblerait logique d’appliquer le critère de proportionnalité : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Responsabilité sociale des plates-formes de mise en relation par voie électronique

La loi travail du 8 août 2016 a créé les articles L. 7341-1 et suivants du Code du travail, applicables aux « travailleurs indépendants recourant, pour l'exercice de leur activité professionnelle, à une ou plusieurs plates-formes de mise en relation par voie électronique ». Il s’agit des entreprises, quel que soit leur lieu d'établissement, qui mettent en relation à distance, par voie électronique, des personnes en vue de la vente d'un bien, de la fourniture d'un service ou de l'échange ou du partage d'un bien ou d'un service [19] . Le Code du travail ne fait aucunement état de l’existence ou de l’absence d’un « lien de subordination » pour caractériser le lien de droit. Il est question de « plate-forme » (et certainement pas d'« employeur ») et de « travailleur » (et non de salarié). De même, il n’est plus question de « dépendance économique » comme certains avaient pu l’envisager après l’arrêt Labbane [20] . La nature du lien juridique entre la plate-forme et le travailleur indépendant est laissée à l’appréciation des juges, en cas de contentieux. Mais il est apparu nécessaire de conférer une protection sociale minimale à ces travailleurs engagés dans une relation de travail située à mi-chemin entre la prestation de services et le contrat de travail.

Le nouvel article L. 7342-1 du Travail dispose désormais que lorsque la plate-forme détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie ou du bien vendu et fixe son prix, elle a, à l'égard des travailleurs concernés, une responsabilité sociale. À ce titre, la loi du 8 août 2016 a mis en place trois obligations pesant sur la « plate-forme ».

1. La plate-forme doit prendre en charge, dans la limite d’un plafond qui sera fixée par décret, la cotisation du « travailleur » si ce dernier a souscrit une assurance couvrant le risque d’accidents du travail ou a adhéré à l’assurance volontaire en matière d’accidents du travail [21] .

2. Le travailleur bénéficie du droit d'accès à la formation professionnelle continue [22] . La contribution à la formation professionnelle est prise en charge par la plate-forme. Le travailleur bénéficie, à sa demande, de la validation des acquis de l'expérience [23] . La plate-forme prend alors en charge les frais d'accompagnement et lui verse une indemnité dans des conditions qui seront définies ultérieurement par décret.

Ces deux dispositions ne sont toutefois pas applicables lorsque le chiffre d'affaires réalisé par le travailleur sur la plate-forme est inférieur à un seuil qui sera fixé ultérieurement par décret.

3. Les mouvements de refus concerté de fournir leurs services organisés par les travailleurs indépendants en vue de défendre leurs revendications professionnelles ne peuvent, sauf abus, ni engager leur responsabilité contractuelle, ni constituer un motif de rupture de leurs relations avec les plates-formes, ni justifier de mesures les pénalisant dans l'exercice de leur activité. Les travailleurs indépendants bénéficient du droit de constituer une organisation syndicale, d'y adhérer et de faire valoir par son intermédiaire leurs intérêts collectifs.

Ces éléments ont amené la doctrine à estimer que : « La véritable nouveauté de la loi du 8 août 2016 serait dès lors d'avoir traité de situations juridiques exclues du champ d'application du droit du travail pour les ramener dans son giron et ce dans un double mouvement de protection des parties et d'émancipation du droit du travail ». Alors que la subordination renvoie à l'idée de pouvoir, sont introduites dans la septième partie du Code du travail de nouvelles dispositions relatives aux « travailleurs utilisant une plate-forme de mise en relation par voie électronique ».

Vers un nouveau droit de l’activité ?

Cette nouveauté dans notre droit du travail a fait évoquer à certains auteurs le glissement vers un « droit de l’activité » [24] . Si l’on tente un développement prospectif, il serait alors possible d’imaginer un allégement de nos systèmes normatifs distinguant avec force (et vigueur) le « contrat de travail » du « contrat d’entreprise » fondé sur la base de l’existence du lien de subordination. Du fait des nouvelles technologies et du recours aux salariés hyperconnectés utilisant leurs propres équipements à titre professionnels, à leur domicile ou dans des espaces dédiés au travail de groupe, mais hors des locaux de l’entreprise et des suggestions imposées (horaires collectifs, moyens de travail…), il devient de plus en plus difficile de caractériser l’existence d’un lien de subordination.

Rappelons que, selon la définition classique de la Cour de cassation, « le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail » [25] et l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs [26] .

Mais le salarié travaillant, à son rythme depuis son domicile, sur sa tablette continue-t-il vraiment à être placé « sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives » ? Et le travailleur indépendant qui travaille pour une plate-forme de mise en relation par voie électronique est-il dans une situation si différente ?

Le siècle qui avait vu rédiger l’arrêt Labbane est passé et il est temps de réunir ces notions qui sont juridiquement distinctes mais assez proches au plan économique si l’on ne veut pas rendre le droit du travail trop rigide et en sortir ses bénéficiaires vers des systèmes faussement indépendants sans aucune protection. Passer du droit du travail au « droit de l’activité » permettrait également de s’interroger sur le passage des « revenus du travail » aux « revenus de l’activité », notion bien plus large car englobant également les activités non monétisées.