Commercialisation des fonds « Doubl’Ô » : l’autorité de surveillance sanctionnée

Par une décision récente en date du 28 mars 2014, le Conseil d’État vient répondre à la délicate question du point de départ du délai de prescription de 3 ans prévu au deuxième alinéa du 1 de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier pendant lequel la Commission des sanctions de l’AMF peut être saisie de faits susceptibles d’être considérés comme des manquements aux obligations professionnelles des acteurs de la finance.

L’affaire ayant donné lieu à la décision du Conseil d’État concernait la commercialisation par différentes caisses d’épargne et de prévoyance des fonds structurés à formule, des gammes « Doubl’Ô » et « Doubl’Ô Monde » conçus par la société Écureuil Gestion et agréées par la Commission des opérations de bourse (COB). La période de commercialisation des fonds s’était achevée le 25 avril 2002. Ces fonds avaient pour principales caractéristiques de garantir le capital à l’échéance et de viser à bénéficier de la croissance d’actions internationales dans des secteurs d’activité diversifiés.

Mais la garantie du capital était subordonnée aux performances d’actions composant un panier de référence. En particulier, dans l’hypothèse où l’une des douze actions constituant le panier de référence enregistrait, à l’une des huit dates de constatation trimestrielles, une baisse supérieure ou égale à 40 % par rapport à son cours lors de la première date de valorisation, entrait en jeu un mécanisme dit de « barrière désactivante », lequel faisait perdre le bénéfice de la garantie au capital.

La commercialisation de ces produits avait permis à la société Écureuil Gestion de collecter un total de 2,49 milliards d’euros auprès de 240 000 souscripteurs, 99 % d’entre eux étant des personnes physiques, et de prélever chaque année des « frais de gestion » s’élevant à 1,7 % du capital initialement investi.

Sept procédures de contrôle

À la suite de réclamations de porteurs sur l’incohérence entre les montants récupérés à l’échéance des fonds et le message publicitaire qui accompagnait leur commercialisation, la COB avait ouvert le 30 octobre 2008 sept procédures de contrôle portant sur le respect, par la société Écureuil Gestion, devenue Natixis Épargne Financière par changement de dénomination, et par les quatre caisses d’épargne et de prévoyance participant à la commercialisation des fonds, de leurs obligations.

Des griefs tirés de la violation des articles 33 et 33 bis du règlement n° 89-02 de la COB relatif aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières, applicable à l’époque des faits, ainsi que de l’article 24 du règlement n° 96-03 de la COB relatif aux règles de bonne conduite, avaient été notifiés pour avoir communiqué au public des documents publicitaires qui n’étaient pas cohérents avec l’investissement proposé.

Mais, par une décision du 19 avril 2012, la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers avait estimé que les faits à l’origine des poursuites étaient atteints par la prescription.

Le recours de l’AMF

Un recours avait été formulé par le Président de l’Autorité des marchés financiers pour demander l’annulation de cette décision ainsi que le prononcé de sanctions proportionnées aux manquements commis par les sociétés mises en cause [1] . Dans le cadre de ce recours, il convenait donc de déterminer le point de départ du délai de prescription de 3 ans énoncé à l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier issu de l’article 14 de la loi du 1^er août 2003 prévoyant que « la Commission des sanctions ne peut être saisie de faits remontant à plus de trois ans s’il n’a été fait pendant ce délai aucun acte tendant à leur recherche, à leurs constatations ou à leur sanction ». Le Conseil d’État commence par relever que ce texte est d’application immédiate à compter de son entrée en vigueur, soit le 2 août 2003. Le délai de 3 ans a donc commencé à courir à cette date pour des faits antérieurs à la publication de la loi du 1^er août 2003.

Compte tenu de la mission de l’Autorité des marchés financiers qui consiste à veiller à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés financiers [2] , il est ensuite jugé que lorsque sont en cause des manquements aux obligations professionnelles relatives à la cohérence, avec les caractéristiques de l’investissement proposé, de l’information délivrée au public dans les documents accompagnant la commercialisation de produits financiers, le point de départ du délai de prescription doit être fixé au jour où le manquement est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice, par l’Autorité des marchés financiers, de ses missions de contrôle.

Dans le cas de la commercialisation des fonds de gamme « Doubl’Ô » et « Doubl’Ô Monde », les notices d’informations avaient été agréées par la COB entre le 3 mai 2001 et le 12 mars 2002. L’examen des notices d’information faisait apparaître que ces fonds étaient destinés à une clientèle « grand public », alors que la formule de rémunération du capital investi dans les fonds était particulièrement complexe. Les juges du Palais-Royal relèvent que ces fonds ont été commercialisés dans le réseau des Caisses d’Épargne et ont fait l’objet d’une promotion commerciale de grande ampleur. Mais surtout, ils soulignent que si, à la date d’agrément des fonds, aucune disposition n’imposait de joindre à la demande d’agrément les supports utilisés pour leur commercialisation, la COB pouvait, le cas échéant, en exiger la production, à ce stade ou ultérieurement, si elle considérait qu’apparaissaient des éléments justifiant une telle communication.

Au cas d’espèce, eu égard aux caractéristiques des fonds, des souscripteurs visés, du réseau de commercialisation et des moyens de communication publicitaire utilisés, qui justifiaient une vigilance particulière de l’Autorité de surveillance dans l’exercice de sa mission de contrôle, les manquements allégués ne peuvent être regardés comme ayant été dissimulés à son égard au-delà de la fin de la période de commercialisation des fonds, soit le 25 avril 2002.

Le délai de prescription de 3 ans qui a commencé à courir le 2 août 2003 était en conséquence expiré lorsqu’a été accomplie, le 30 octobre 2008, l’ouverture des procédures de contrôle, soit le premier acte tendant à la recherche et à la constatation des faits imputés aux sociétés en cause. Le Conseil d’État approuve donc la Commission des sanctions de l’AMF d’avoir estimé que les faits dont elle était saisie étaient prescrits.

L’indépendance de la Commission des sanctions de l’AMF

La décision ne manque pas d’originalité.

Surmontant le paradoxe et sacrifiant le régulateur sur l’autel de l’universalité de la contradiction, le Conseil d’État approuve la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers d’avoir déclaré prescrite des faits dont elle était saisie en relevant un défaut de diligence de la même Autorité des marchés financiers.

C’est finalement l’Autorité de surveillance qui est sanctionnée dans le cadre d’un exercice défaillant de son pouvoir de contrôle.

Mais, la décision est particulièrement cruelle puisque c’est la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers qui, en déclarant prescrits les faits dont elle était saisie, fait le constat de la carence de l’Autorité de contrôle dont elle est issue.

Incontestablement, la décision du Conseil d’État vient conforter l’indépendance de la Commission des sanctions vis-à-vis de l’Autorité des marchés financiers.

1 Article 33 et 33 bis du règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de Bourse. Article 33 : « La publicité concernant des OPCVM ou des compartiments doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner, le cas échéant, les caractéristiques moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ». L’article 33 bis du même règlement prévoit « les informations utiles […] sont communiquées afin de [le client] de prendre une décision d’investissement ou de désinvestissement en toute connaissance de cause. La personne qui commercialise les parts ou actions d’OPCVM ou de compartiments met, le cas échéant, en garde contre les risques encourus ». Enfin, l’article 24 du règlement n°96-03 relatif aux règles de bonne conduite applicables au service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, dans sa rédaction applicable à l’espèce prévoyait « la publicité doit être cohérente avec les services proposés et mentionner, le cas échéant, les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ». 2 Article L. 621-1 du Code monétaire et financier.