Affaire Cœur Défense: les droits des créanciers reconnus

L'immeuble Cœur D&eacute;fense (deuxi&egrave;me plus important centre d'affaires en Europe avec 180 000 m&sup2;) a &eacute;t&eacute; acquis en juin 2007 par la soci&eacute;t&eacute; HOLD (acronyme de Heart Of La D&eacute;fense) pour un montant de 2,1 milliards d'euros. Ce prix a &eacute;t&eacute; financ&eacute; par des fonds propres et des pr&ecirc;ts d'actionnaires &agrave; hauteur de 500 millions d'euros, le solde de 1,6 milliard d'euros ayant &eacute;t&eacute; financ&eacute; par un pr&ecirc;t hypoth&eacute;caire consenti le 10 juillet 2007 par les banques Lehman Brothers AG et Goldman Sachs International Bank. HOLD est d&eacute;tenue par une soci&eacute;t&eacute; de droit luxembourgeois, Dame Luxembourg, elle-m&ecirc;me d&eacute;tenue par des fonds immobiliers initialement contr&ocirc;l&eacute;s par Lehman Brothers. Ce pr&ecirc;t hypoth&eacute;caire a &eacute;t&eacute; titris&eacute; le 10 ao&ucirc;t 2007 aupr&egrave;s du FCT qui a &eacute;mis, pour financer l&rsquo;acquisition de la cr&eacute;ance de pr&ecirc;t, des obligations souscrites par de grands investisseurs institutionnels fran&ccedil;ais et internationaux. Le FCT est repr&eacute;sent&eacute; par la soci&eacute;t&eacute; de gestion EuroTitrisation. En septembre 2008, suite &agrave; la faillite de Lehman Brothers, &eacute;galement contrepartie d&rsquo;un cap de couverture de taux d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;t, HOLD s&rsquo;est trouv&eacute;e dans l'obligation contractuelle de mettre en place une nouvelle couverture de taux aupr&egrave;s d'une nouvelle contrepartie &eacute;ligible. Se pr&eacute;tendant dans l&rsquo;incapacit&eacute; de faire face &agrave; cette obligation compte tenu du contexte des march&eacute;s financiers &agrave; l'automne 2008, HOLD s'est plac&eacute;e en proc&eacute;dure de sauvegarde le 3 novembre 2008 [1] . Dame Luxembourg faisait de m&ecirc;me le m&ecirc;me jour [2] . Ce faisant, HOLD et Dame Luxembourg neutralisaient les s&ucirc;ret&eacute;s et garanties dont b&eacute;n&eacute;ficiait le FCT, et en particulier la possibilit&eacute; pour le FCT d&rsquo;exercer le pacte commissoire dont il b&eacute;n&eacute;ficiait sur les actions de HOLD nanties par Dame Luxembourg. Apr&egrave;s plus de 4 ans de proc&eacute;dures judiciaires et 16 d&eacute;cisions judiciaires rendues successivement par le tribunal de commerce de Paris [3] , la cour d'appel de Paris [4] et la Cour de cassation [5] , la cour d'appel de Versailles, sur renvoi de la Cour de cassation, a rendu le 19 janvier 2012 [6] puis le 28 f&eacute;vrier 2013 [7] deux arr&ecirc;ts importants dans cette affaire. I. L&rsquo;ouverture d&rsquo;une proc&eacute;dure de sauvegarde Rappelons que la sauvegarde est une proc&eacute;dure qui a &eacute;t&eacute; institu&eacute;e par le l&eacute;gislateur en 2005, en s&rsquo;inspirant de la proc&eacute;dure du Chapter 11 en droit am&eacute;ricain. Elle permet &agrave; tout d&eacute;biteur confront&eacute; &agrave; des difficult&eacute;s qu&rsquo;il juge insurmontables, et qui n&rsquo;est pas en &eacute;tat de cessation des paiements, de demander l&rsquo;ouverture d&rsquo;une proc&eacute;dure de sauvegarde. Celle-ci g&egrave;le les droits des cr&eacute;anciers pendant la p&eacute;riode d&rsquo;observation n&eacute;cessaire &agrave; l&rsquo;adoption d&rsquo;un plan de sauvegarde : interdiction du paiement des dettes ant&eacute;rieures au jugement d&rsquo;ouverture (sauf cas des cr&eacute;ances connexes) ; interdiction d&rsquo;ex&eacute;cuter les s&ucirc;ret&eacute;s (sauf contre les cautions de personnes morales), de r&eacute;silier les contrats en cours, d&rsquo;exercer une action en justice tendant &agrave; la r&eacute;siliation d&rsquo;un contrat pour d&eacute;faut de paiement. On pouvait l&eacute;gitimement s&rsquo;interroger sur la question de savoir si une proc&eacute;dure de sauvegarde &eacute;tait applicable &agrave; une soci&eacute;t&eacute; ad hoc , sans salari&eacute;, sans r&eacute;elle activit&eacute; &eacute;conomique, sans actif autre que le bien financ&eacute; et sans passif autre que le financement ayant permis l&rsquo;acquisition de cet actif. En effet, la loi sur la sauvegarde indique que &laquo; la proc&eacute;dure est destin&eacute;e &agrave; faciliter la r&eacute;organisation de l&rsquo;entreprise afin de permettre la poursuite de l&rsquo;activit&eacute; &eacute;conomique, le maintien de l&rsquo;emploi et l&rsquo;apurement du passif [8] &raquo;. Quels peuvent &ecirc;tre l&rsquo;activit&eacute; &eacute;conomique &agrave; poursuivre et l&rsquo;emploi &agrave; maintenir s&rsquo;agissant d&rsquo;une soci&eacute;t&eacute; ad hoc ? Pourtant, de mani&egrave;re assez constante, les tribunaux amen&eacute;s &agrave; se prononcer dans cette affaire n&rsquo;ont pas relev&eacute; cet argument et ont consid&eacute;r&eacute; que toute personne morale de droit priv&eacute; &eacute;tait &eacute;ligible &agrave; la proc&eacute;dure de sauvegarde. La cour d&rsquo;appel de Paris a bien essay&eacute; de restreindre la possibilit&eacute; pour le d&eacute;biteur de se pr&eacute;valoir de cette proc&eacute;dure en la conditionnant &agrave; la d&eacute;monstration par le d&eacute;biteur qu&rsquo;il connaissait des difficult&eacute;s &agrave; poursuivre son activit&eacute; &eacute;conomique. Pr&eacute;cision que la Cour de cassation a cass&eacute;e le 8 mars 2011, consid&eacute;rant que la cour d&rsquo;appel de Paris avait ajout&eacute; &agrave; la loi, qui ne distingue pas selon la nature des difficult&eacute;s, &eacute;conomiques ou non. Le crit&egrave;re du centre d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;ts principaux S&rsquo;agissant de Dame Luxembourg, soci&eacute;t&eacute; de droit luxembourgeois, le tribunal de commerce de Paris, dans sa d&eacute;cision du 7 octobre 2009, a fond&eacute; sa comp&eacute;tence sur le fait que cette soci&eacute;t&eacute; avait son COMI [9] ( Center of Main Interest ou centre d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;ts principaux), tel qu&rsquo;interpr&eacute;t&eacute; par la Cour de Justice de l&rsquo;Union europ&eacute;enne dans son arr&ecirc;t Eurofood du 2 mai 2006 [10] , en France. Or le tribunal de commerce de Paris, non d&eacute;menti par les autres juridictions, a consid&eacute;r&eacute; que Dame Luxembourg, bien que soci&eacute;t&eacute; de droit luxembourgeois, avait pour seul actif des actions d&rsquo;une soci&eacute;t&eacute; fran&ccedil;aise (HOLD), elle-m&ecirc;me d&eacute;tenant un seul actif localis&eacute; en France (Cœur D&eacute;fense), et qu&rsquo;elle d&eacute;ployait de ce fait l&rsquo;int&eacute;gralit&eacute; de son activit&eacute; en France. Elle pouvait donc se pr&eacute;valoir de la sauvegarde fran&ccedil;aise. Afin de pallier le risque de localisation en France du COMI d&rsquo;une soci&eacute;t&eacute; luxembourgeoise, les op&eacute;rations de financement structur&eacute; ont d&eacute;sormais de plus en plus souvent recours au sch&eacute;ma dit de &laquo; double Luxco &raquo; o&ugrave; la Holdco luxembourgeoise &laquo; de t&ecirc;te &raquo; constitue une garantie financi&egrave;re sur les actions qu&rsquo;elle d&eacute;tient dans la Holdco luxembourgeoise &laquo; interm&eacute;diaire &raquo;, qui elle-m&ecirc;me d&eacute;tient les titres de la soci&eacute;t&eacute; ad hoc fran&ccedil;aise, en application de la loi luxembourgeoise du 5 ao&ucirc;t 2005 transposant (sans opt-out &agrave; la diff&eacute;rence de la France) la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financi&egrave;re. Le constat de difficult&eacute;s insurmontables Dans son arr&ecirc;t du 19 janvier 2012, la cour d&rsquo;appel de Versailles, amen&eacute;e &agrave; se prononcer sur les conditions d&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure de sauvegarde au b&eacute;n&eacute;fice de HOLD et de Dame Luxembourg, a confirm&eacute; que ces deux soci&eacute;t&eacute;s remplissaient les conditions pour s&rsquo;en pr&eacute;valoir : HOLD parce qu&rsquo;elle justifiait suffisamment qu&rsquo;elle ne pouvait surmonter les difficult&eacute;s li&eacute;es &agrave; l&rsquo;obligation de fournir une nouvelle couverture de taux et que ces difficult&eacute;s &eacute;taient de nature &agrave; conduire au prononc&eacute; de l&rsquo;exigibilit&eacute; anticip&eacute;e du pr&ecirc;t, et donc &agrave; sa cessation des paiements ; Dame Luxembourg parce que les difficult&eacute;s insurmontables de HOLD, dont elle &eacute;tait caution r&eacute;elle, &eacute;taient de nature &agrave; entra&icirc;ner l&rsquo;appr&eacute;hension de ses actions dans HOLD, et donc &eacute;galement &agrave; sa cessation des paiements. La seule &laquo; bonne nouvelle &raquo;, s&rsquo;il en est une du point de vue des cr&eacute;anciers, est la reconnaissance par le tribunal de commerce de Paris dans son jugement du 7 octobre 2009, puis par la cour d&rsquo;appel de Paris et, tr&egrave;s formellement, par la Cour de cassation dans son arr&ecirc;t du 8 mars 2011, de la recevabilit&eacute; de la tierce opposition des cr&eacute;anciers au jugement ouvrant la proc&eacute;dure de sauvegarde [11] . C&rsquo;est heureux dans la mesure o&ugrave; les cr&eacute;anciers peuvent se voir imposer par le tribunal une proc&eacute;dure de sauvegarde sollicit&eacute;e par le d&eacute;biteur, sans que les arguments sp&eacute;cifiques des cr&eacute;anciers aient pu &ecirc;tre entendus par le tribunal lorsqu&rsquo;il ouvre la proc&eacute;dure. II. Validit&eacute; et opposabilit&eacute; des cessions Dailly de loyers futurs Le pr&ecirc;t hypoth&eacute;caire de 1,6 milliard d&rsquo;euros b&eacute;n&eacute;ficiait, outre d&rsquo;une l&rsquo;hypoth&egrave;que sur l&rsquo;immeuble Cœur D&eacute;fense et d&rsquo;un nantissement des actions de HOLD, de la cession Dailly &agrave; titre de garantie des cr&eacute;ances de loyers d&eacute;tenues par HOLD au titre des baux existants ou futurs. Cette cession Dailly des loyers avait &eacute;t&eacute; consentie par HOLD aux banques pr&ecirc;teuses le 10 juillet 2007 et &eacute;tait, en application de la loi, opposable aux tiers &agrave; compter de cette date ; le transfert du b&eacute;n&eacute;fice des cessions Dailly &eacute;tait intervenu en faveur du FCT, en m&ecirc;me temps que la titrisation de la cr&eacute;ance de pr&ecirc;t, le 10 ao&ucirc;t 2007. Or, le 7 novembre 2008, le FCT a exerc&eacute; son droit l&eacute;gal et contractuel de notifier les locataires. Pour une soci&eacute;t&eacute; ad hoc comme HOLD, n&rsquo;ayant comme seule source de revenus les loyers g&eacute;n&eacute;r&eacute;s par son actif, conserver la libre disposition des loyers &eacute;tait essentiel si HOLD souhaitait pouvoir &eacute;laborer un plan de sauvegarde (qui doit mentionner les moyens de financement disponibles) et surtout se maintenir en sauvegarde. En effet, une soci&eacute;t&eacute; en cessation des paiements n&rsquo;est pas &eacute;ligible &agrave; la sauvegarde et doit se placer en redressement ou en liquidation judiciaire. En soi, on pouvait l&eacute;gitimement se demander si le seul fait d&rsquo;avoir c&eacute;d&eacute; en Dailly &agrave; titre de garantie l&rsquo;int&eacute;gralit&eacute; de ses revenus pr&eacute;sents ou futurs permettait &agrave; HOLD de pr&eacute;tendre au b&eacute;n&eacute;fice de la sauvegarde. Les juridictions n&rsquo;ont pas &eacute;t&eacute; sensibles &agrave; cet argument qui aurait ipso facto exclu les soci&eacute;t&eacute;s ad hoc (bien que personne morale de droit priv&eacute;) du b&eacute;n&eacute;fice de la sauvegarde, qui seules c&egrave;dent en Dailly l&rsquo;int&eacute;gralit&eacute; de leurs revenus pr&eacute;sents ou futurs. Une parfaite application de la Loi Dailly&hellip; Saisi sur le fond de la question de la propri&eacute;t&eacute; des cr&eacute;ances de loyers, le tribunal de commerce de Paris dans sa d&eacute;cision du 19 octobre 2009 a fait une parfaite application de la loi Dailly et reprend dans ses attendus la derni&egrave;re jurisprudence de la Cour de cassation dans son arr&ecirc;t du 22 novembre 2005 [12] : &laquo; m&ecirc;me lorsqu&rsquo;elle est effectu&eacute;e &agrave; titre de garantie et sans stipulation d&rsquo;un prix, [la cession des cr&eacute;ances] a transf&eacute;r&eacute; au cessionnaire la propri&eacute;t&eacute; des cr&eacute;ances c&eacute;d&eacute;es &agrave; la date appos&eacute;e sur le bordereau, soit le 10 juillet 2007, peu important que ces cr&eacute;ances soient n&eacute;es de contrats &agrave; ex&eacute;cution successive ; que ces cr&eacute;ances &eacute;tant sorties du patrimoine du c&eacute;dant le 10 juillet 2007, les droits d&rsquo;EuroTitrisation ne sont pas affect&eacute;s par l&rsquo;ouverture ult&eacute;rieure de la proc&eacute;dure de sauvegarde de HOLD prononc&eacute;e le 3 novembre 2008 &raquo;. Dit autrement, la cession Dailly &agrave; titre de garantie n&rsquo;est pas dans la d&eacute;pendance de l&rsquo;obligation principale de pr&ecirc;t qu&rsquo;elle garantit, comme le serait un simple nantissement de cr&eacute;ances. Peu importe que l&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure de la sauvegarde entra&icirc;ne la suspension de l&rsquo;exigibilit&eacute; des dettes de pr&ecirc;t du d&eacute;biteur, le cessionnaire Dailly est propri&eacute;taire des cr&eacute;ances et il est en droit d&rsquo;utiliser les loyers qu&rsquo;il re&ccedil;oit &agrave; ce titre des tiers (les locataires) pour se payer de sa cr&eacute;ance de pr&ecirc;t. Cette finalit&eacute; de la cession &laquo; &agrave; titre de garantie &raquo; ne modifie en rien la nature juridique de la cession des cr&eacute;ances c&eacute;d&eacute;es &laquo; en pleine propri&eacute;t&eacute; &raquo;. La cour d&rsquo;appel de Versailles, dans son arr&ecirc;t du 28 f&eacute;vrier dernier, confirme cette analyse. D&rsquo;une part, reprenant en cela la d&eacute;cision de la Cour de cassation du 16 octobre 2007 [13] , elle confirme que le b&eacute;n&eacute;fice de la cession Dailly &agrave; titre de garantie est valablement transmis au FCT &agrave; titre d&rsquo;accessoire de la cr&eacute;ance de pr&ecirc;t titris&eacute;, bien que le FCT ne soit pas un &eacute;tablissement de cr&eacute;dit. Le FCT ne b&eacute;n&eacute;ficie pas des cessions Dailly en tant qu&rsquo;endossataire du bordereau Dailly (seul un &eacute;tablissement de cr&eacute;dit peut l&rsquo;&ecirc;tre) mais en tant que b&eacute;n&eacute;ficiaire de toutes les s&ucirc;ret&eacute;s, garanties et accessoires attach&eacute;s &agrave; la cr&eacute;ance titris&eacute;e conform&eacute;ment &agrave; l&rsquo;article L. 214-43 du Code mon&eacute;taire et financier selon lequel &laquo; la remise du bordereau [FCT] entra&icirc;ne de plein droit le transfert des s&ucirc;ret&eacute;s, garanties et accessoires attach&eacute;s aux cr&eacute;ances, et son opposabilit&eacute; aux tiers sans qu&rsquo;il soit besoin d&rsquo;autre formalit&eacute; &raquo;. Peu importe que les cr&eacute;ances en question soient n&eacute;es ou futures D&rsquo;autre part, elle confirme le jugement du tribunal de commerce de Paris du 19 octobre 2009 selon lequel l&rsquo;opposabilit&eacute; des cessions Dailly &agrave; titre de garantie s&rsquo;applique pareillement, que les cr&eacute;ances en question soient n&eacute;es ou futures. HOLD fondait son argumentation sur l&rsquo;arr&ecirc;t malheureux de la Cour de cassation du 26 avril 2000 qui, sans aucun fondement l&eacute;gal et &agrave; la critique quasi unanime de la doctrine, avait fait une distinction &agrave; propos de la cession de cr&eacute;ances futures entre les cr&eacute;ances r&eacute;sultant de prestations rendues avant l&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure (dont le montant revenait au cessionnaire Dailly) et celles r&eacute;sultant de prestations rendues apr&egrave;s l&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure (dont le montant revenait au patrimoine de la faillite). Cet arr&ecirc;t confondait purement et simplement la naissance d&rsquo;une cr&eacute;ance (qui na&icirc;t au moment de la conclusion du contrat) et l&rsquo;exigibilit&eacute; de la cr&eacute;ance (qui na&icirc;t au moment de l&rsquo;ex&eacute;cution de la prestation sous-jacente). Le l&eacute;gislateur a depuis pris le soin de clarifier, lors de la loi s&eacute;curit&eacute; financi&egrave;re du 1 er ao&ucirc;t 2003, l&rsquo;article L. 313-27 du Code mon&eacute;taire et financier en pr&eacute;cisant que la cession Dailly de cr&eacute;ance est opposable aux tiers &agrave; compter de la date appos&eacute;e sur le bordereau &laquo; quelle que soit la date de naissance, d&rsquo;&eacute;ch&eacute;ance ou d&rsquo;exigibilit&eacute; des cr&eacute;ances &raquo;. On peut consid&eacute;rer que l&rsquo;opposabilit&eacute; de la cession de cr&eacute;ances futures aux tiers, &agrave; compter de la date appos&eacute;e sur le bordereau, est d&eacute;sormais bien &eacute;tablie en jurisprudence. Enfin, tirant toutes les cons&eacute;quences de l&rsquo;opposabilit&eacute; de cette cession &agrave; compter de la date appos&eacute;e sur le bordereau, la cour d&rsquo;appel de Versailles en a d&eacute;duit les conclusions suivantes : le b&eacute;n&eacute;ficiaire d&rsquo;une cession Dailly &agrave; titre de garantie n&rsquo;a pas &agrave; revendiquer la propri&eacute;t&eacute; des cr&eacute;ances c&eacute;d&eacute;es [14] puisque cette cession est opposable aux tiers &agrave; compter de la date appos&eacute;e sur le bordereau ; la notification des d&eacute;biteurs post&eacute;rieurement &agrave; l&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure de sauvegarde est r&eacute;guli&egrave;re et opposable &agrave; la proc&eacute;dure ; elle constitue seulement &laquo; une mesure d&rsquo;information des d&eacute;biteurs c&eacute;d&eacute;s, les emp&ecirc;chant pour l&rsquo;avenir de se lib&eacute;rer valablement par un paiement entre les mains du c&eacute;dant &raquo; et ne constitue ni une mesure d&rsquo;ex&eacute;cution de s&ucirc;ret&eacute;s, ni la r&eacute;siliation d&rsquo;un contrat en cours (le mandat de recouvrement confi&eacute; par le cessionnaire au c&eacute;dant), ni un paiement par le d&eacute;biteur d&rsquo;une dette ant&eacute;rieure au jugement d&rsquo;ouverture (le paiement est effectu&eacute; par des tiers &agrave; la proc&eacute;dure qui sont in bonis ). Les enseignements de l&rsquo;affaire Parmi les enseignements de cette affaire, on soulignera les aspects suivants. 1. L&rsquo;importance d&rsquo;envisager dans le contrat de pr&ecirc;t des r&egrave;gles d&rsquo;allocation des paiements sp&eacute;cifiques dans l&rsquo;hypoth&egrave;se o&ugrave; les cessions Dailly sont notifi&eacute;es. Au cas pr&eacute;sent, l&rsquo;engagement pris par le FCT devant les juridictions de restituer &agrave; l&rsquo;emprunteur, &agrave; partir des loyers c&eacute;d&eacute;s en Dailly, les sommes n&eacute;cessaires au bon fonctionnement et &agrave; l&rsquo;exploitation de l&rsquo;immeuble Cœur D&eacute;fense, a &eacute;t&eacute; d&eacute;terminant. C&rsquo;est une &eacute;vidence que l&rsquo;int&eacute;r&ecirc;t du cr&eacute;ancier est de maintenir la valeur de son gage, particuli&egrave;rement dans un financement d&rsquo;actif o&ugrave; ce dernier constitue l&rsquo;essentiel de l&rsquo;assiette de son recours. 2. L&rsquo;importance de distinguer dans la convention-cadre de cession Dailly, le mandat de recouvrement confi&eacute; par le cessionnaire au c&eacute;dant, de la notification des d&eacute;biteurs c&eacute;d&eacute;s par le cessionnaire. En effet, la r&eacute;siliation d&rsquo;un contrat en cours (comme le mandat de recouvrement) ne peut intervenir post&eacute;rieurement &agrave; l&rsquo;ouverture d&rsquo;une proc&eacute;dure de sauvegarde alors que la notification des d&eacute;biteurs, parce qu&rsquo;elle constitue une mesure d&rsquo;information des d&eacute;biteurs c&eacute;d&eacute;s, peut intervenir &agrave; tout moment, y compris apr&egrave;s l&rsquo;ouverture d&rsquo;une telle proc&eacute;dure. Au cas d&rsquo;esp&egrave;ce, la convention-cadre de cession Dailly &eacute;tait ainsi r&eacute;dig&eacute;e qu&rsquo;elle distinguait express&eacute;ment les cons&eacute;quences de la notification Dailly de celles de la r&eacute;siliation du mandat. Cette convention-cadre stipulait express&eacute;ment que le mandat de recouvrement n&rsquo;&eacute;tait pas ipso facto r&eacute;sili&eacute; du fait de la notification des d&eacute;biteurs c&eacute;d&eacute;s mais que celui-ci continuait &agrave; g&eacute;rer et &agrave; recouvrer les cr&eacute;ances de loyers (suivi des d&eacute;biteurs, d&eacute;termination des loyers dus trimestriellement, suivi des contrats de bail, etc&hellip;), &agrave; l&rsquo;exception notable de leur encaissement. 3. L&rsquo;importance de ne pas limiter la facult&eacute; ouverte au cessionnaire Dailly de notifier &agrave; &laquo; tout moment &raquo; les d&eacute;biteurs c&eacute;d&eacute;s, &agrave; l&rsquo;hypoth&egrave;se de la survenance d&rsquo;un cas de d&eacute;faut au titre du contrat de pr&ecirc;t. C&rsquo;est donner &agrave; la notification Dailly l&rsquo;apparence d&rsquo;une mesure d&rsquo;ex&eacute;cution, prohib&eacute;e apr&egrave;s l&rsquo;ouverture de la proc&eacute;dure de sauvegarde, ce qu&rsquo;elle n&rsquo;est pas. III. Modalit&eacute;s du plan de sauvegarde Le plan impos&eacute; par le jugement du tribunal de commerce de Paris du 9 septembre 2009, contre l&rsquo;avis du FCT, cr&eacute;ancier tiers unique (si l&rsquo;on met de c&ocirc;t&eacute; les cr&eacute;ances de pr&ecirc;ts intra-groupe), &eacute;tait une caricature de plan de sauvegarde &agrave; plusieurs &eacute;gards. 1. Ce plan ne reposait sur aucune perspective de &laquo; poursuite de l&rsquo;activit&eacute; &eacute;conomique &raquo; comme le prescrit l&rsquo;article L. 620-1 du Code de commerce. Or ce plan reposait tout entier et uniquement sur le pari (par essence al&eacute;atoire) d&rsquo;un retournement du march&eacute; immobilier &agrave; l&rsquo;horizon 2014. 2. Un plan de sauvegarde doit d&eacute;finir les &laquo; moyens de financement disponibles [15] &raquo;. Or, ce plan faisait purement et simplement abstraction de la cession par HOLD de l&rsquo;int&eacute;gralit&eacute; de ses loyers pr&eacute;sents ou futurs. Le tribunal de commerce de Paris statuant le 9 septembre 2009 ne pouvait ignorer que ce m&ecirc;me tribunal aurait &agrave; rendre sa d&eacute;cision sur la question de la propri&eacute;t&eacute; des cr&eacute;ances de loyers c&eacute;d&eacute;es en Dailly, moins d&rsquo;un mois et demi plus tard, le 19 octobre 2009, et qu&rsquo;en cas de reconnaissance des droits du FCT sur les cr&eacute;ances de loyers (ce qui advint), HOLD ne disposerait d&rsquo;aucun moyen pour financer son plan de sauvegarde, voire pour se maintenir en sauvegarde. 3. Ce plan pr&eacute;sentait la particularit&eacute; de ne traiter que de l&rsquo;apurement des int&eacute;r&ecirc;ts dus au titre du pr&ecirc;t (soit 1,86 % du passif de HOLD si l&rsquo;on met de c&ocirc;t&eacute; les pr&ecirc;ts intra-groupe) et pla&ccedil;ait &laquo; hors plan &raquo; le remboursement du principal. Par un tour de &laquo; passe-passe &raquo;, HOLD avait fix&eacute; la date d&rsquo;&eacute;ch&eacute;ance du plan au 30 juin 2014 alors qu&rsquo;il fixait la date d&rsquo;&eacute;ch&eacute;ance du pr&ecirc;t (en violation des stipulations contractuelles du contrat de pr&ecirc;t sur la prorogation de la date d&rsquo;&eacute;ch&eacute;ance initiale du pr&ecirc;t au 10 juillet 2012) au 10 juillet 2014. En pla&ccedil;ant la dette de principal du pr&ecirc;t &laquo; hors plan &raquo;, HOLD pensait pouvoir &eacute;chapper &agrave; la r&egrave;gle imp&eacute;rative dite des 5 % pr&eacute;vue par l&rsquo;article L. 626-18 du Code de commerce selon laquelle (dans sa version applicable &agrave; la proc&eacute;dure), le d&eacute;biteur doit payer au titre du passif &laquo; dans le plan &raquo; des annuit&eacute;s pendant le plan de sauvegarde au moins &eacute;gale &agrave; 5 % du &laquo; passif admis &raquo; &agrave; compter de la deuxi&egrave;me ann&eacute;e du plan, ce qui compte tenu du principal du pr&ecirc;t de 1,6 milliard d&rsquo;euros rendait l&rsquo;adoption d&rsquo;un plan de sauvegarde impossible. 4. Ce plan organisait &eacute;galement de mani&egrave;re &laquo; originale &raquo; ses propres sanctions en cas de non-respect par HOLD des termes du plan ou de non-remboursement du principal du pr&ecirc;t, alors que l&rsquo;article L. 626-27 du Code de commerce donne ce pouvoir au tribunal qui a arr&ecirc;t&eacute; le plan. C&rsquo;est ainsi que HOLD avait la possibilit&eacute;, dans ces cas, de donner pour solde de tout compte au FCT (mais avec prise en charge par le FCT du passif li&eacute; &eacute;ventuellement) la propri&eacute;t&eacute; de l&rsquo;immeuble Cœur D&eacute;fense ou les actions de HOLD. La d&eacute;cision de la cour d&rsquo;appel de Versailles Le Parquet g&eacute;n&eacute;ral a fait appel du jugement du tribunal de commerce de Paris le 21 octobre 2009 (cas d&rsquo;appel suspensif), si bien que ce plan n&rsquo;a re&ccedil;u application que du 9 septembre au 21 octobre 2009. La cour d&rsquo;appel de Versailles, dans son arr&ecirc;t du 28 f&eacute;vrier 2013, a tout d&rsquo;abord reconnu la recevabilit&eacute; de l&rsquo;intervention volontaire du FCT en soutien de l&rsquo;appel du Parquet g&eacute;n&eacute;ral et des moyens soulev&eacute;s par le mandataire judiciaire. La cour d&rsquo;appel de Versailles a ensuite annul&eacute; le jugement du tribunal de commerce de Paris du 9 septembre 2009 qui imposait un plan de sauvegarde contre la volont&eacute; du FCT en se fondant sur les consid&eacute;rations suivantes : s&rsquo;agissant d&rsquo;une soci&eacute;t&eacute; ad hoc , sans salari&eacute;s, &laquo; les objectifs du plan doivent &ecirc;tre de pr&eacute;server l&rsquo;activit&eacute; &eacute;conomique et d&rsquo;apurer le passif en veillant au respect des droits des cr&eacute;anciers &raquo; ; la Cour d&eacute;cide que le Tribunal a outrepass&eacute; ses pouvoirs en arr&ecirc;tant un plan excluant le remboursement du principal du pr&ecirc;t ; en l&rsquo;absence d&rsquo;accord du FCT sur le plan de sauvegarde propos&eacute; par HOLD, le tribunal ne peut, sans outrepasser ses pouvoirs, que &laquo; d&eacute;terminer des d&eacute;lais uniformes de paiement &raquo;. En particulier, un plan ne peut imposer au cr&eacute;ancier des remises de cr&eacute;ances ni, comme c&rsquo;&eacute;tait le cas dans le plan de sauvegarde attaqu&eacute;, lib&eacute;rer HOLD et Dame Luxembourg de tout leur passif , en cas de non-respect par eux du plan, par l&rsquo;attribution de l&rsquo;immeuble Cœur D&eacute;fense ou des actions de HOLD ; le contrat de pr&ecirc;t n&rsquo;est pas un contrat en cours au sens de l&rsquo;article L. 622-13 du Code de commerce (ces contrats se poursuivant conform&eacute;ment &agrave; leurs termes contractuels) : &laquo; les clauses du pr&ecirc;t sont suspendues pendant l&rsquo;ex&eacute;cution du plan. Il en va ainsi des s&ucirc;ret&eacute;s, des clauses d&rsquo;exigibilit&eacute; anticip&eacute;e, des clauses pr&eacute;voyant les cas de d&eacute;faut, et des ratios LTV et ICR &agrave; respecter. En d&eacute;finitive, tant que le plan est ex&eacute;cut&eacute;, le pr&ecirc;teur ne peut pr&eacute;tendre qu&rsquo;au paiement des &eacute;ch&eacute;ances du plan &raquo; ; pour d&eacute;terminer la dur&eacute;e du plan, la dur&eacute;e du pr&ecirc;t ne s&rsquo;impose pas au tribunal et le pr&ecirc;teur peut se voir imposer des d&eacute;lais de remboursement plus longs que les d&eacute;lais contractuels dans la limite de 10 ans ; d&egrave;s lors, les conditions de forme et de fond applicables &agrave; l&rsquo;extension de la date d&rsquo;&eacute;ch&eacute;ance initiale du pr&ecirc;t du 10 juillet 2012 au 10 juillet 2014 ne sont plus opposables au d&eacute;biteur en proc&eacute;dure de sauvegarde, ni au tribunal ayant &agrave; arr&ecirc;ter le plan de sauvegarde ; les int&eacute;r&ecirc;ts de retard pr&eacute;vus par le contrat de pr&ecirc;t ne sont pas dus, car le d&eacute;lai suppl&eacute;mentaire de paiement r&eacute;sulte du plan ; la r&egrave;gle des 5 % du passif ne s&rsquo;applique pas au capital, la Cour consid&eacute;rant, non sans encourir la critique, que l&rsquo;application de cette r&egrave;gle de 5 % emp&ecirc;cherait au cas d&rsquo;esp&egrave;ce l&rsquo;adoption d&rsquo;un plan de sauvegarde et que, nonobstant les termes de l&rsquo;article L. 626-18 du Code de commerce (applicable &agrave; la proc&eacute;dure) qui fait r&eacute;f&eacute;rence au &laquo; passif admis &raquo; (c&rsquo;est-&agrave;-dire au passif &eacute;chu et &agrave; &eacute;choir), cette r&egrave;gle doit s&rsquo;interpr&eacute;ter comme s&rsquo;appliquant au &laquo; passif exigible &raquo; sans quoi cette disposition aurait pour effet de &laquo; rendre exigible une partie du capital en violation de la r&egrave;gle selon laquelle la proc&eacute;dure de sauvegarde n&rsquo;est d&rsquo;aucun effet sur la date d&rsquo;exigibilit&eacute; des cr&eacute;ances &raquo; ; la Cour, ce faisant, fait application de la nouvelle r&egrave;gle des 5 % de l&rsquo;article L. 626-18 du Code de commerce qui n&rsquo;est, pourtant, applicable qu&rsquo;aux proc&eacute;dures ouvertes &agrave; compter du 1 er mars 2011. Un nouveau plan de sauvegarde Ensuite de quoi, la cour d&rsquo;appel de Versailles a d&eacute;cid&eacute; d&rsquo;&eacute;voquer l&rsquo;affaire et d&rsquo;arr&ecirc;ter elle-m&ecirc;me un nouveau plan de sauvegarde tant pour HOLD que pour Dame Luxembourg, sans ouvrir une nouvelle p&eacute;riode d&rsquo;observation de 3 mois pour permettre au d&eacute;biteur de pr&eacute;senter un nouveau plan de sauvegarde, et d&eacute;cid&eacute; (s&rsquo;agissant du plan de HOLD) que : la date d&rsquo;&eacute;ch&eacute;ance du plan sera le 20 juillet 2014 (et non comme dans le plan attaqu&eacute; le 30 juin 2014) ; le plan comprendra donc le remboursement du principal du pr&ecirc;t qui reste fix&eacute; au 10 juillet 2014 ; les &eacute;ch&eacute;ances du plan seront limit&eacute;es au seul paiement des int&eacute;r&ecirc;ts produits par le pr&ecirc;t (&agrave; l&rsquo;exclusion des int&eacute;r&ecirc;ts de retard), trimestriellement &agrave; compter du 5 avril 2013 et ce jusqu&rsquo;au 5 juillet 2014, lesquels paiements devront s&rsquo;effectuer &agrave; partir des loyers dont la propri&eacute;t&eacute; au FCT a &eacute;t&eacute; confirm&eacute;e ; l&rsquo;immeuble Cœur D&eacute;fense sera inali&eacute;nable jusqu&rsquo;au 1 er septembre 2013, date &agrave; laquelle la mise en vente de l&rsquo;immeuble pourra &ecirc;tre d&eacute;cid&eacute;e par HOLD pour r&eacute;gler l&rsquo;&eacute;ch&eacute;ance du principal le 10 juillet 2014. Sur le plan strictement juridique, les nouveaux plans de sauvegarde arr&ecirc;t&eacute;s pour HOLD et Dame Luxembourg ne sont pas exempts de critiques. Compte tenu de notre r&ocirc;le de conseil de la soci&eacute;t&eacute; EuroTitrisation dans le cadre d&rsquo;une proc&eacute;dure en cours, nous ne les d&eacute;velopperons pas ici. Achev&eacute; de r&eacute;diger le 19 mars 2013. 1 TC Paris 3 nov. 2011, RG 2008077997. 2 TC Paris 3 nov. 2011, RG 2008077996. 3 TC Paris 9 sept. 2009, RG 2009044625 ; TC Paris 7 oct. 2009, RG 2008089778 ; TC Paris 19 oct. 2009, RG 2009031754. 4 CA Paris 25 f&eacute;vrier 2010, P&ocirc;le 5 Chambre 9, RG 09/22756, RG 09/21530 et RG 09/21184. 5 Cass. Com. 8 mars 2011 n&deg;240 sur pourvois n&deg; M 10-13.988, N 10-13.989 et P 10-13.990. 6 CA Versailles 13e chambre, 19 janv. 2012, RG 11/03519. 7 CA Versailles 13e chambre, 28 f&eacute;v. 2013, RG 12/06573 et RG 12/02755. 8 Art. L. 620-1 C. com. 9 Au sens de l&rsquo;article 3 du chapitre 1 du R&egrave;glement n&deg; 1346/2000 du 29 mai 2000 europ&eacute;en relatif aux proc&eacute;dures d&rsquo;insolvabilit&eacute;. 10 CJCE 2 mai 2006, Eurofood IFSC Ltd, aff. n&deg; C-341/04. 11 Sur le fondement de l&rsquo;article L. 661-2 du Code de commerce, dans la mesure o&ugrave; les cr&eacute;anciers disposent des moyens propres au sens de l&rsquo;article 583, al. 2, du Code de proc&eacute;dure civile. 12 Cass. com. 22 nov. 2005, n&deg;03-15.669 : &laquo; m&ecirc;me lorsqu'elle est effectu&eacute;e &agrave; titre de garantie et sans stipulation d'un prix, la cession de cr&eacute;ance transf&egrave;re au cessionnaire la propri&eacute;t&eacute; de la cr&eacute;ance c&eacute;d&eacute;e, qu'elle prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers &agrave; la date appos&eacute;e sur le bordereau et que, &eacute;tant sortie du patrimoine du c&eacute;dant, son paiement n'est pas affect&eacute; par l'ouverture de la proc&eacute;dure collective de celui-ci post&eacute;rieurement &agrave; cette date &raquo;. 13 Cass. Com. 16 oct. 2007, n&deg;06-13.122. 14 Art. L. 624-9 et suivants du Code de commerce. 15 Art. L. 626-2 C. com.

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