Les NFT (non-fungible tokens ou jetons non fongibles) suscitent l’engouement depuis plusieurs années, au point que le Centre Pompidou a décidé d’y consacrer une exposition depuis avril 20231. Ils constituent en effet une innovation remarquable : il s’agit d’introduire la notion de rareté dans les transactions sur la blockchain. Un NFT a pour objet d’être non fongible, c’est-à-dire unique dans ses caractéristiques et donc indépendant et distinguable de tous les autres NFT, au contraire des choses fongibles, de même espèce et qualité2.
D’un point de vue opérationnel, des auteurs ont distingué (à raison, il nous semble) deux grandes catégories de NFT3. La première regroupe ceux qui ont uniquement une fonction probatoire. Le NFT a pour objet de représenter numériquement un sous-jacent. Cette première catégorie est celle qui intéresse l’industrie du luxe. La seconde catégorie a non seulement une fonction probatoire, mais aussi marchande. Le NFT peut s’échanger sur des plateformes numériques, sa valeur dépend de l’offre et de la demande. Ce NFT est notamment lié au monde de l’art. L’appréhension juridique du NFT se précise aujourd’hui, elle n’en est pas moins complexe et revêt des aspects multiples.
Reprendre d’une main
ce qu’il a donné de l’autre
Les textes français sur les crypto-actifs ne prévoient pas de régime spécifique pour les NFT.
Lorsqu’il a élaboré le règlement MiCA, dont l’objet est de donner un cadre européen aux crypto-actifs, le législateur européen a choisi d’exclure expressément les NFT du champ dudit règlement. La raison est que les NFT ne présentent pas de risque systémique : ils ont une fonction d’échange limitée. Ainsi qu’écrit dans le préambule (10) du règlement MiCA, « ils [les NFT] ne sont pas aisément interchangeables et la valeur relative d’un tel crypto-actif par rapport à un autre, chacun étant unique, ne peut être déterminée par comparaison avec un marché existant ou un actif équivalent. De telles caractéristiques limitent la mesure dans laquelle ces cryptoactifs peuvent avoir une utilisation financière, ce qui restreint les risques pour les détenteurs et le système financier et justifie leur exclusion du champ d’application du présent règlement ».
Toutefois, à la lecture du règlement, on peut se demander si le législateur européen n’a pas voulu reprendre d’une main ce qu’il a donné de l’autre. Aux termes de ce règlement, un NFT n’y est pas soumis... pour autant que les caractéristiques de fait ou liées à l’utilisation du NFT ne le rendent pas soit fongible, soit non unique... et sans préjudice que le NFT puisse être qualifié d’instrument financier4.
Or, un NFT a vite fait d’être fongible aux termes du règlement MiCA. Celui-ci dispose que « la seule attribution d’un identifiant unique à un crypto-actif ne suffit pas en soi pour le classer comme unique et non fongible. Pour que le crypto-actif soit considéré comme unique et non fongible, il convient que les actifs ou les droits représentés soient également uniques et non fongibles ». Ainsi, le simple fractionnement de droit sur un même bien ne constitue pas en soi un NFT, c’est bien le sous-jacent qui devra être non-fongible. Ce premier indice permet de mieux saisir ce qu’est le NFT.
Au regard du droit des biens
Ainsi que souligné par le règlement MiCA, le régime d’un crypto-actif dépend de sa qualification juridique, qui sera du ressort des émetteurs dans leur juridiction d’émission. Cette qualification sera revue par les autorités compétentes nationales. Le règlement MiCA donne quelques indications en posant que lorsque les autorités « évaluent et classent les crypto-actifs, [elles] devraient adopter une approche qui privilégie le fond par rapport à la forme, de sorte que les caractéristiques du crypto-actif en question déterminent le classement et non sa désignation par l’émetteur »5.
Les « caractéristiques » d’un NFT sont donc fondamentales pour être certain de le qualifier comme tel et éviter à son encontre l’application du règlement MiCA ou des textes sur les instruments financiers. Pour chaque NFT émis en France, c’est son articulation avec le droit des biens qui permettra de se convaincre qu’il n’est pas soumis à ces textes et leurs obligations respectives.
Il semble acquis que les NFT sont des biens meubles incorporels, comme cela a récemment été déclaré dans le cadre des débats parlementaires relatifs à la proposition de loi visant à moderniser la régulation du marché de l’art6 : la règle de droit consacrée à l’article 2276 du Code civil « En fait de meuble, la possession vaut titre »7 ne s’appliquerait donc pas aux NFT.
Le NFT peut alors assez vite se rapprocher du fonctionnement d’un instrument financier (lui aussi bien incorporel), dont le rendement est adossé à celui d’un actif sous-jacent. Se pose donc naturellement la question de savoir si le NFT implique pour son auteur un véritable droit de propriété. Classiquement, le droit de propriété implique la possibilité d’exercer, de manière exclusive, trois droits sur un bien : l’usus (droit d’user), le fructus (droit de jouir) et l’abusus (droit de disposer)8. L’exclusivité de l’exercice de ces droits signifie le droit d’exclure autrui de la propriété. Dans l’univers numérique, ces caractéristiques de la propriété sont difficiles à réunir, tout particulièrement l’exclusivité. Sur internet, un simple copier-coller permet de répliquer un fichier, et une personne peut consulter un fichier numérique sans que cela empêche un autre utilisateur de le faire simultanément. Les biens numériques sont donc par nature réplicables et non rivaux. Cela signifie qu’il est complexe d’en obtenir la propriété.
Des droits définis par le smart contract
Les NFT apportent une réponse à cette difficulté. Du fait de leur inscription sur la blockchain et de leur caractère non-fongible, ils ne sont pas réplicables à l’identique et sont des biens rivaux dont leur propriétaire peut user, jouir et disposer. Un NFT est « unique » et sa propriété par une personne en exclut toute autre. Il nous semble donc que toutes les caractéristiques de la propriété peuvent être réunies et qu’un individu puisse obtenir le statut de propriétaire d’un NFT.
Si l’on peut admettre la possibilité d’obtenir le statut de propriétaire d’un NFT, qu’en est-il de son sous-jacent ? L’acquéreur du NFT ne l’acquiert pas pour lui-même, mais pour détenir des droits sur un sous-jacent. L’analyse de la propriété du sous-jacent du NFT est donc primordiale. Or, cette analyse relève nécessairement de la casuistique. En effet, les droits que permet d’obtenir le NFT sont définis par le smart contract correspondant. On peut admettre que les caractéristiques de la propriété du sous-jacent puissent être réunies uniquement dans le cas où le NFT attribue à son propriétaire l’usus, le fructus et l’abusus sur le sous-jacent à l’exclusion de tiers.
Il faut en conclure que si les caractéristiques de la propriété d’un NFT peuvent être réunies, cela n’impliquera pas pour autant systématiquement la propriété du sous-jacent. Le NFT permettra le plus souvent simplement l’exercice de certains droits sur le sous-jacent, dans les limites prévues par le smart contract. L’assimilation d’un NFT à un instrument financier adossé à un actif apparaîtra donc plus qu’envisageable pour certains. Ce qui les distinguera des instruments financiers demeurera le caractère non fongible du NFT, dont on a vu que le règlement MiCA en a une vision plutôt stricte...
