1. À la fin du siècle dernier, l’habitude fut prise d’opposer les sûretés « traditionnelles », dont le ressort principal serait le droit de préférence, à celles fondées sur la propriété, dont le trait caractéristique serait de conférer une situation d’exclusivité à leur titulaire. Rétrospectivement, il apparaît que le succès de ces dernières fut inversement proportionnel au degré de sophistication des institutions auxquelles elles venaient faire concurrence. Ainsi le glissement vers la propriété-sûreté fut négligeable dans le domaine immobilier où régnait l’hypothèque, dont la mécanique ciselée constituait un « bijou de technique juridique »[1]. À l’inverse, l’évolution fut spectaculaire dans les domaines où les garanties traditionnelles ne donnaient pas satisfaction, et l’on sait avec quelle facilité la cession fiduciaire de créance s’est imposée face au nantissement.
2. La suprématie de la cession était d’abord fonctionnelle : le transfert d’une obligation permettait un paiement direct entre les mains du bénéficiaire, tandis que le régime du nantissement relevait d’un singulier « bricolage » consistant à soumettre une obligation personnelle à des règles pensées pour les meubles corporels. Pendant que la cession Dailly triomphait, on discutait toujours du point de savoir comment la créance nantie devait être « remise » au bénéficiaire et si ce dernier pouvait en obtenir paiement[2]. Les choses ont radicalement changé lorsque l’ordonnance du 23 mars 2006 a rompu le lien entre gage et nantissement, et réglementé ce dernier en tenant pleinement compte de la spécificité de son objet. Si la cession est malgré tout restée en position de force, c’est cette fois pour des raisons essentiellement sécuritaires. Lorsque les tribunaux affirmèrent la pleine efficacité de la cession Dailly, ce fut en effet en se fondant sur son aspect translatif : c’est seulement parce que la créance a quitté le patrimoine du débiteur qu’elle résiste aux effets d’une saisie concurrente[3] ou d’une procédure collective[4]. Le nantissement, même rénové, demeurant dépourvu d’un tel effet, on s’est figuré qu’il demeurait – par construction – inférieur à la cession[5].
3. Il y avait là cependant une intuition davantage qu’une démonstration, et qui ne faisait pas l’unanimité. La discussion s’est en effet élevée sur le sens et la portée de l’article 2363 nouveau du Code civil énonçant que « seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée en nantissement ». Certains y ont vu la source d’un droit exclusif, et c’est cette doctrine que consacre un arrêt rendu le 2 juillet 2020 par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation[6]. Les faits étaient simples et se prêtaient on ne peut mieux à la rédaction d’un arrêt de principe : un comptable public agissant en recouvrement d’une créance fiscale fit pratiquer un avis à tiers détenteur sur un contrat d’assurance vie par ailleurs nanti au profit d’une banque. Craignant de méconnaître les droits de cette dernière, la compagnie d’assurance refusait d’honorer la saisie en dépit du privilège invoqué par le comptable public, dont la loi dit pourtant qu’il s’exerce « avant tout autre » (CGI, art. 1920). La cour de cassation l’en approuve en énonçant, au visa des articles 2363 du Code civil et L. 132-10 du Code des assurances, que « le créancier bénéficiaire d’un nantissement de contrat d’assurance vie rachetable, qui peut provoquer le rachat, dispose d’un droit exclusif au paiement de la valeur de rachat, excluant ainsi tout concours avec les autres créanciers du souscripteur, même privilégiés ».
4. L’affirmation mérite une franche approbation tant sur le terrain de la technique juridique que sur celui de la politique juridique. Il n’est pas neutre, en effet, que la décision ait été rendue dans le domaine de l’assurance vie, catégorie d’actifs dont chacun sait l’importance économique, mais dont l’affectation en garantie n’emprunte pourtant guère la voie fiduciaire. Ce constat révèle que les sûretés-propriétés sont inadaptées à certains actifs complexes dont il est pourtant indispensable de permettre la mise en garantie dans des conditions satisfaisantes pour le créancier. La décision du 2 juillet 2020 mérite à ce titre d’être replacée dans un mouvement plus large et plus profond consistant à favoriser les garanties non translatives. Le nantissement en sort renforcé dans son efficacité (I.) et conforté dans sa pertinence (II.).
I. Le nantissement : une sûreté efficace
5. L’arrêt récuse clairement l’idée selon laquelle le nantissement, n’étant pas translatif, ne pourrait conférer qu’un droit de préférence destiné à s’effacer devant celui du Trésor public[7]. La solution paraît fondée car pour qu’un privilège existe, encore faut-il qu’un texte le prévoie. Or, aucune disposition relative au nantissement ne mentionne l’hypothèse d’un concours ou l’existence d’un droit de préférence, étant entendu que celui du gagiste est hors de cause faute de renvoi[8]. C’est bien ainsi qu’Hervé Synvet présentait les textes du projet de l’Association Henri Capitant ayant abouti à l’ordonnance du 23 mars 2006 : « Parce que la créance nantie est un droit personnel, la question centrale a paru la suivante : qui, du titulaire de la créance ou du bénéficiaire du nantissement, va recevoir paiement ? Dans la mesure où l’accipiens désigné est le créancier nanti, celui-ci est rempli de ses droits, et il n’est plus nécessaire de lui ménager une préférence[9]. » L’affirmation du droit au paiement et l’absence de référence au privilège, qui n’a rien de fortuit, doivent donc se comprendre l’une par rapport à l’autre. Tout ceci implique que le conflit ne doive pas se régler sur le plan qualitatif, en comparant les mérites respectifs des créanciers en présence, mais selon un critère chronologique. L’article 2361 énonçant que ce droit est opposable aux tiers à compter de la date de l’acte, il s’impose à toute personne prétendant acquérir un droit sur la créance postérieurement à celle-ci. D’où l’on peut déduire que « le créancier nanti tient en échec les saisies-attributions ou les avis à tiers détenteur qui seraient pratiqués […] après la conclusion de l’acte »[10]. La Cour de cassation ne dit pas autre chose.
6. L’attendu employé par la deuxième Chambre civile est d’autant plus remarquable qu’il s’écarte courageusement des termes que lui soufflait le pourvoi. Celui-ci faisait valoir que si la saisie était impossible, c’est parce que « le redevable ne dispos[ait] plus dans son patrimoine des droits qu’il a régulièrement transférés avant la notification de l’avis à tiers détenteur ». À suivre l’argument, le nantissement ne serait au fond qu’une forme dégradée de cession fiduciaire, portant sur le seul droit au paiement (ici le droit de rachat) et non sur l’ensemble des attributs attachés à la créance. Mais les juges ont refusé de se laisser entraîner dans un tel raisonnement, qui conforte paradoxalement l’idée que seul un transfert puisse assurer l’efficacité d’une sûreté, pour affirmer tout au contraire que l’exclusivité n’est pas l’apanage des propriétés-sûretés. La saisie n’est pas inefficace parce qu’elle porte sur un droit qui est sorti du patrimoine du constituant, mais parce qu’elle frappe une créance qui, tout en demeurant dans ce patrimoine, s’y trouve affectée au profit du seul créancier nanti. L’arrêt ne fait pas non plus mention du droit de rétention sur lequel nombre d’auteurs avaient pourtant cru pouvoir fonder la pleine efficacité du nantissement[11]. Ce choix doit encore être salué. On peut bien dire, si l’on veut, que le créancier se trouve dans la situation d’un rétenteur puisqu’il est seul à pouvoir recevoir paiement ; mais il y a là une tautologie et non une explication. Un tel raisonnement prétend fonder une exclusivité qu’en réalité il postule et se borne à décrire. L’arrêt prend le problème à sa racine et dit les choses bien plus clairement en évoquant sans détour un « droit exclusif au paiement[12] ».
7. Ce dernier a d’ailleurs une portée très large, contrairement à ce que pourrait laisser croire le visa de l’article L. 132-10 du Code des assurances. Cette disposition précise seulement que le bénéficiaire du nantissement peut provoquer le rachat mais renvoie pour le surplus au Code civil, et c’est à l’évidence de son article 2363 que découle le caractère exclusif de ce droit. En tant que règle de droit commun, ledit article – tel qu’interprété dans l’arrêt – pourrait potentiellement s’appliquer aux sûretés spéciales telles que le nantissement Dailly ou le nantissement de marché public, qui confèrent un droit au paiement dont le caractère exclusif ou préférentiel n’est pas précisé (C. mon. fin., art. L. 313-28 ; C. com. pub., art. R. 2191-56)[13]. Mais c’est surtout dans les cas où le recours à la cession fiduciaire est impossible que l’affirmation d’un droit exclusif aura le plus d’importance. La cession Dailly a en effet un domaine limité, en dehors duquel une jurisprudence bien établie interdit de recourir à la cession de droit commun à titre de garantie[14]. Le présent arrêt ne revient pas sur cette jurisprudence, mais désamorce une partie des critiques qui avaient pu lui être adressées, puisque la sécurité du créancier est assurée abstraction faite de sa qualification précise de sa sûreté (cession ou nantissement).
8. Un léger malaise subsiste tout de même, car le présent arrêt contraste violemment avec deux décisions récentes dans lesquelles la Chambre commerciale ne voyait rien de choquant à ce que le titulaire d’un nantissement de compte bancaire se voie « exproprié » de sa sûreté pour les besoins de la procédure collective ouverte contre le constituant[15]. Une mesure d’exécution ne présente certes pas les mêmes enjeux qu’une procédure d’insolvabilité, mais on peine à se convaincre qu’il n’existe pas une divergence au moins latente entre les deux formations de la Cour de cassation, qu’il serait souhaitable de dissiper rapidement. De plus, et même en tentant pour acquis le caractère exclusif du droit à paiement direct dans le nantissement, quelques différences subsisteront avec la cession. Elles seront parfois à l’avantage du nantissement, qui est par exemple opposable à la date de l’acte même lorsqu’il porte sur des créances futures (art. 2361), alors qu’une cession civile à titre de garantie – qui fera prochainement son entrée dans le Code civil (v. loi du 22 mai 2019, art. 60, 11°) – ne le serait qu’à compter de la naissance des créances (art. 1323, al. 3). Inversement, un nantissement de créance constitué en garantie d’une dette antérieure en période suspecte sera frappé de nullité (C. com., art. L. 632-1, 6°), mais non une cession, celle-ci n’étant pas expressément visée par la loi[16]. Il reste enfin à savoir s’il sera possible de procéder à la notification et de faire valoir le droit au paiement après l’ouverture d’une procédure collective, comme cela est admis en matière de cession Dailly. Les juges pourraient refuser ce bénéfice au créancier nanti, en relevant que son droit porte sur une créance demeurée dans le patrimoine du constituant, mais on voit mal à vrai dire ce qui justifierait concrètement une telle différence de traitement : le droit du nanti n’est-il pas, comme celui du cessionnaire, exclusif et opposable aux tiers sans formalité[17] ?
II. Le nantissement : une notion pertinente
9. Dans la présente affaire, le nantissement ne portait pas sur une créance quelconque, mais sur un contrat d’assurance vie. Ce point n’est pas anodin, car il rappelle que si la fiducie est d’un usage fréquent en matière bancaire et financière, elle n’en demeure pas moins inadaptée à un grand nombre d’actifs qui n’ont rien de négligeable au plan économique. L’affectation en garantie d’un contrat d’assurance vie, on le sait, prend très majoritairement la forme du nantissement[18], et c’est bien parce que le transfert de propriété ne répond pas aux besoins des parties que le législateur s’est efforcé d’améliorer le fonctionnement de cette sûreté non translative[19] plutôt que d’organiser une cession en garantie. Le propos vaut pareillement pour les comptes bancaires, qui sont fréquemment donnés en garantie mais qui doivent demeurer ouverts au nom du constituant si ce dernier souhaite continuer à le faire fonctionner. Citons encore les actions, dont un transfert de propriété au créancier peut s’accompagner d’effets indésirables (ex. perte du droit de vote double, franchissement de seuil, etc.)[20]. Si donc il est indispensable de disposer de sûretés « traditionnelles » pleinement efficaces, c’est tout simplement parce que la propriété-sûreté ne donne vraiment satisfaction qu’à propos des actifs dont le fonctionnement est simple (ex. monnaie) ou dont l’usage peut aisément être dissocié de la titularité juridique (ex. marchandises).
10. À l’examen, les créances ne présentent ni l’une ni l’autre caractéristique, et leur cession en garantie pose des difficultés que l’on néglige trop souvent. On sait en particulier que, dans la grande majorité des cas, le bénéficiaire d’une sûreté sur créance ne souhaite pas s’immiscer dans la gestion du contrat dont elle est issue, et qu’afin de répondre à cette préoccupation, la loi distingue entre les tiers, à qui la sûreté est opposable de plein droit, et le débiteur, qui continue de se libérer entre les mains du cédant tant qu’une notification ne lui est pas adressée. Il est ainsi possible de prendre une sûreté translative pleinement efficace tout en laissant au cédant le soin de recouvrer la créance. Cette présentation est en réalité assez illusoire. Le cédant peut certes encaisser les paiements avant notification, mais guère plus : ayant perdu tout droit sur la créance, il ne peut la déclarer dans une procédure collective, en exiger le paiement en justice ou encore pratiquer des mesures conservatoires pour en assurer le recouvrement[21]. En droit, le cessionnaire peut seul exercer de telles prérogatives, alors même que, dans les faits, ce n’est pas lui qui dispose des informations et des documents nécessaires. Par contraste, le nantissement offre bien plus de souplesse : n’étant pas translatif, il ne dépouille pas le constituant de sa qualité de titulaire de l’obligation. Le constituant peut dès lors accomplir, en son nom propre, tous les actes évoqués à l’instant, que ce soit avant ou après notification (C. civ., art. 2363, al. 2). Il peut donc prendre pleinement à sa charge l’administration de l’actif grevé, ce qui réduit corrélativement le devoir de conservation assumé par le bénéficiaire de la sûreté. Envisagée dans son ensemble, et non sous le seul angle de la réception du paiement, la créance apparaît comme un bien relativement complexe dont le transfert n’est pas nécessairement adapté aux besoins des parties[22].
11. Si l’on élargit un peu le champ de réflexion, l’arrêt commenté n’est peut-être pas sans lien avec le mouvement contemporain de revalorisation du nantissement face aux propriétés-sûretés en matière financière. Traditionnellement, la couverture des opérations soumises à compensation par une contrepartie centrale devait impérativement prendre la forme d’une remise en propriété, ce qui excluait le recours aux sûretés traditionnelles. Cette restriction nuisait à l’attractivité de la place de Paris et incitait à conclure certaines opérations hors marché, où les couvertures facultatives pouvaient prendre la forme d’un nantissement[23]. À cela s’ajoutait le souvenir de la crise financière de 2008, où de nombreux investisseurs n’avaient pas pu obtenir restitution d’actifs affectés en garantie via un transfert de propriété, ce qui plaidait encore en faveur des sûretés non fiduciaires. En conséquence, la loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013 (n° 2013-672, art. 45) a modifié l’article L. 440-7 du Code monétaire et financier qui, au lieu d’imposer des transferts « en pleine propriété » dans le cadre des relations entre les chambres de compensation, leurs adhérents et leurs clients, renvoie maintenant à l’article L. 211-38, lequel vise aussi bien les « remises en pleine propriété » que « la constitution de sûretés » classiques. Allant plus loin, la Directive MIF 2 du 15 mai 2014 a interdit de recourir à la fiducie en présence de clients non professionnels (art. 16, 10), ladite interdiction ayant été transposée à l’article L. 533-10, II, 9° du Code monétaire et financier énonçant que les prestataires de services d’investissement « ne concluent pas de contrats de garantie financière avec transfert de propriété avec des clients non professionnels […] ». Autrement dit, seul le recours au nantissement est permis en pareils cas[24].
12. Il faut tout de même relativiser la portée de ces évolutions concernant le cas spécifique du nantissement d’assurance vie. La cour de cassation avait considéré que celui-ci ne pouvait couvrir un ordre avec service de règlement différé[25], et ni l’affirmation du droit au paiement exclusif, ni la fin du monopole des sûretés fiduciaires ne semble de nature à remettre en cause la solution. En tant qu’il porte sur une créance détenue contre l’assureur, le nantissement d’assurance vie entre certes dans le domaine des garanties financières, mais il ne peut toujours pas être employé dans les cas où est exigée une sûreté portant directement sur des espèces ou des titres financiers. Il faut en outre prendre garde à l’exigence d’une « dépossession » ou d’un « contrôle » exercé par le créancier sur les actifs mis en garantie (C. mon. fin., art. L. 211-38, II, 1°), car l’un des traits distinctifs du nantissement par rapport à la cession est de laisser au constituant des prérogatives plus importantes. Cela ferme la voie à l’utilisation du nantissement de compte bancaire, qui ne porte que sur le solde au jour de la réalisation, et laisse d’ici-là le constituant libre de disposer des fonds qui s’y trouvent inscrits (C. civ., art. 2360). La Cour de justice de l’Union européenne a en effet jugé que le bénéficiaire d’un nantissement « portant sur des fonds déposés sur un compte bancaire ordinaire, ne peut être considéré comme ayant acquis “la possession ou le contrôle” de ces fonds qu’à la condition que le constituant de la garantie soit empêché d’en disposer »[26]. L’hésitation est également permise pour le nantissement de compte titres, lorsque le constituant conserve un pouvoir de disposition (C. mon. fin., art. L. 211-20, IV), et pour le nantissement d’assurance vie, qui laisse le souscripteur libre de procéder à des arbitrages[27] et n’implique de sa part « aucun acte de dépossession »[28].
13. On constate donc que les sûretés fiduciaires et non fiduciaires demeurent distinctes dans leur construction et dans leur fonctionnement, et que leurs domaines d’utilisation ne se recoupent pas exactement. Malgré tout, elles tendent clairement à converger quant à l’équilibre fondamental de l’opération de garantie. L’alignement se fait parfois sur le régime du nantissement, en tant qu’il est plus protecteur des droits du constituant. Ainsi, la loi s’efforce d’écarter le risque d’une saisie du bien cédé en garantie dans le patrimoine du créancier, qui est propre à la fiducie[29]. Pour ce faire, le code monétaire et financier indique – à pas moins de quatre reprises ! – qu’« aucun créancier » du bénéficiaire « ne peut se prévaloir d’un droit quelconque » sur les biens affectés en garantie, et ce, afin de s’assurer qu’ils reviennent bien in fine au constituant[30]. On a parfois vu dans l’organisation de cette « ségrégation » un avatar du patrimoine d’affectation qui caractérise la fiducie du Code civil[31], mais le mécanisme n’est pas aussi sophistiqué et l’on peut aussi bien lire ces dispositions comme une imitation pure et simple du nantissement, qui prémunit naturellement le constituant contre l’insolvabilité de son créancier. Symétriquement, les sûretés non translatives se sont vues progressivement revêtues des attributs de la propriété. Ce phénomène trouve sa manifestation la plus aboutie dans le régime des garanties financières, qui offre la même protection au nanti et au cessionnaire contre une procédure collective ou une saisie (C. mon. fin., art. L. 211-38, I et IV ; art. L. 211-40), et qui permet au nanti de disposer des actifs grevés « comme s’il était propriétaire » (Dir. 2002/47 du 6 juin 2002, art. 2, 1, m). Cette innovation, qui permet des remises en garantie « en cascade »[32], tend une fois encore à « redonner de l’attrait aux sûretés non translatives de propriété en conférant aux parties à la couverture tous les avantages d’une sûreté translative de propriété […] »[33].
14. En dehors même de ce régime spécial, le nantissement tend à s’élever au même niveau que la propriété en terme de sécurité. Cela est particulièrement net lorsque le législateur affirme que le nantissement de compte-titres confère « en toute hypothèse » un « droit de rétention » (C. mon. fin., art. L. 211-20, IV). Pour apprécier la portée d’une telle formulation, il faut rappeler que cette règle est relativement ancienne, puisqu’elle date de la loi de modernisation des activités financières du 2 juillet 1996 (n° 96-597, art. 102). Une référence à la rétention se voulait plus rassurante que l’affirmation ex abrupto d’un droit exclusif, d’autant qu’à l’époque la sûreté était qualifiée de « gage », ce qui incitait à lui transposer ce genre de vocabulaire. Il reste que, sur le fond, « le but recherché […] ne paraît pas discutable : il s’est agi de procurer au créancier nanti la situation la meilleure dans la procédure collective éventuellement ouverte contre son débiteur, comme celle dont bénéficie le créancier fiduciaire »[34]. Dix ans plus tard, l’avant-projet de réforme (qui n’a cependant pas abouti sur ce point) n’avait pas ces scrupules : en même temps qu’il constituait le nantissement d’actifs incorporels comme « une nouvelle famille de sûretés »[35], il en affirmait sans détour le caractère exclusif et la pleine efficacité dans le contexte d’une procédure collective[36]. En reconnaissant au bénéficiaire d’un nantissement de créance un « droit exclusif », sans mobiliser la notion de rétention ni singer la fiducie, la deuxième Chambre civile n’a pas rendu une décision iconoclaste et isolée ; elle apporte une contribution majeure au mouvement contemporain de réhabilitation du nantissement face aux propriétés-sûretés.
[1] . Ch. Gijsbers, « Dix ans après, l’hypothèque immobilière revivifiée ? », in L’Attractivité du droit français des sûretés réelles, LGDJ, 2016, p. 163, n° 1.
[2] . D. Legeais, « Les garanties conventionnelles sur créances », thèse Economica, 1986, n° 55 et s. et n° 97 et s.
[3] . Com. 26 nov. 2003, n° 01-03685, Bull. civ. IV, n° 176 ; RTD Com. 2004, p. 138, obs. M. Cabrillac et D. Legeais ; Banque & Droit, n° 94, mars-avr. 2004, p. 58, obs. Th. Bonneau : « les créances cédées étant sorties […] du patrimoine de la société Mauzaire [cédante] par un acte opposable à la société Oltan Boyer [saisissante], elles n’étaient plus susceptibles d’être appréhendées par cette dernière ».
[4] . Com. 7 déc. 2004, n° 02-20732, Bull. civ. IV, n° 213 ; Banque & Droit n° 100, mars-avr. 2005, p. 50, obs. Th. Bonneau ; RTD Com. 2005, p. 155, obs. M. Cabrillac ; D. 2005, p. 230, note Ch. Larroumet, énonçant que « la créance peut être cédée et que, sortie du patrimoine du cédant, son paiement n’est pas affecté par l’ouverture de la procédure collective de ce dernier postérieurement à cette date ».
[5] . P. Bloch, « Vers un renforcement de la cession de créances à titre de garantie », Mélanges Daniel Tricot, Dalloz-Litec, 2011, p. 3, n° 14 : le nantissement « présente des faiblesses faute de transfert de propriété au créancier nanti ».
[6] . Civ. 2e, 2 juill. 2020, n° 19-11417 et 19-13636.
[7] . Ph. Théry, note. ss. Com. 19 déc. 2006, Defrénois, 2008, p. 414 et s., spéc. p. 420 : « Pour quelle raison une sûreté consentie sur un bien du débiteur devrait-elle le soustraire aux poursuites d’autres créanciers, comme si le bien avait cessé d’appartenir au débiteur ? Pour quelle raison aurait-on écarté, à propos du nantissement de créances, la technique habituelle de protection du créancier titulaire d’une sûreté réelle, c’est-à-dire le droit de préférence ? Hervé Synvet dit qu’il n’est pas nécessaire, mais ce n’est vrai que si l’on admet que la créance ne fait plus partie de l’actif du constituant. » ; v. égal. M. Mignot, « L’indisponibilité de la créance nantie : une pièce manquante essentielle du dispositif législatif issu de l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 », RD bancaire et fin., janv.-févr. 2010, étude 2, p. 17, n° 34 et s. V. égal. À propos du nantissement Dailly, R. Bonhomme et M. Roussille, Instruments de crédit et de paiement, 13e éd., LGDJ, 2019, n° 257, note 5 : le nanti serait condamné à pâtir « du classement peu favorable de son droit de préférence ».
[8] . L’art. 2355 C. Civ. renvoie au régime du gage, mais uniquement pour les « autres meubles incorporels » (al. 4), à l’exclusion donc des créances, qui obéissent à un régime propre (al. 3).
[9] . H. Synvet, « Le nantissement de meubles incorporels », Dr. & patr., n° 140, sept. 2005, p. 64, spéc. p. 68.
[10] . H. Synvet, « Le nantissement de compte », Dr. & patr., n° 161, juill.-août 2007, p. 64.
[11] . D. Legeais, « Les garanties conventionnelles sur créances », préc., n° 69 et s. ; A. Aynès, « Le droit de rétention : unité ou pluralité », thèse Economica, 2005, préf. Ch. Larroumet, n° 91 ; L. Bougerol-Prud’homme, « Exclusivité et garanties de paiement », thèse LGDJ, 2012, préf. P. Crocq, n° 171.
[12] . Pour une analyse de ce droit sous l’angle des opérations sur créances, v. M. Julienne, « La nature juridique du nantissement de créance », Mélanges Didier R. Martin, LGDJ 2015, p. 315, n° 7 et s.
[13] . L’exclusivité est en revanche exclue dans certains régimes spéciaux, v. ex. art. L. 124-2 C. Cin., qui réserve le cas d’une opposition « fondée sur un privilège légal » (mais la règle vaut aussi pour la cession).
[14] . Com. 19 déc. 2006, n° 05-16395, Bull. civ. IV, n° 250 ; Com. 26 mai 2010, n° 09-13388, Bull. civ. IV, n° 94.
[15] . Cass. com. 7 nov. 2018, n° 16-25860 et Cass. com. 22 janv. 2020, n° 18-21647. Sur ces arrêts, v. M. Julienne, Pitié pour le nantissement de compte !, RDC 2020/2, p. 56 ; RTD civ. 2020, p. 164, note C. Gijsbers.
[16] . Cass. com. 28 mai 1996, n° 94-10361, Bull. civ. IV, n° 151.
[17] . En faveur d’une pleine efficacité du nantissement en procédure collective, v. H. Synvet, « Le nantissement de meubles incorporels », art. préc., p. 64, 2e col.
[18] . On peut aussi recourir à la délégation, mais elle ne permet pas de provoquer le rachat (N. Leblond, « Les droits du créancier nanti sur un contrat d’assurance vie », RD bancaire et fin., janv. 2015, dossier 9, n° 2).
[19] . Sur la loi du 17 déc. 2007 (n° 2007-1775), v. N. Leblond, « Le nantissement d’assurance vie réforme en catimini », Resp. civ. ass., n° 3, mars 2008, étude 3.
[20] . A. Gaudemet, « Les dérivés », thèse Economica, 2010, préf. H. Synvet, n° 373 : « Le caractère translatif de la fiducie peut présenter de lourds inconvénients en présence de certains biens complexes comme les actions. »
[21] . Cela n’a rien de théorique, et il n’est pas rare que des contestations de ce genre soient portées devant les tribunaux (sur la question, v, M. Julienne, Régime général des obligations, 3e éd., LGDJ 2020, n° 234).
[22] . M. Julienne, « Nantissement ou cession(s) fiduciaire(s) : que choisir ? », RDC 2018, p. 318.
[23] . H. Gourdy, « La couverture sur les marchés financiers », thèse Paris II, dir. A. Ghozi, 2019, n° 354 et s.
[24] . S. Praicheux, « Le traitement juridique des garanties financières, entre restrictions et innovations », Mélanges Jean-Jacques Daigre, LGDJ, 2017, p. 623, n° 8 in fine : « Il faut donc s’attendre à un recours massif au nantissement […] ; le nantissement de compte-titres devrait dès lors voir sa popularité augmenter ». Avec la clientèle professionnelle, le créancier doit être en mesure de justifier le recours à une propriété-sûreté (Dir. déléguée 2017/593, du 7 avr. 2016, art. 6) et informer le constituant « des risques et conséquences pouvant résulter d’un défaut éventuel de la contrepartie qui reçoit les garanties » (Règl. STFR n° 2015/2365 du 25 nov. 2015, art. 15, 1).
[25] . Cass. com. 12 juillet 2011, n° 10-16873 ; Bull. civ. IV, n° 114 ; D. 2011. p. 2109, obs. X. Delpech ; RTDF n° 4, 2011, p. 246, obs. A.-C. Rouaud ; BJB n° 11, novembre 2011, p. 594, note Ph. Goutay ; RLDA 65/2011, n° 3706, note D. Robine. V. déjà Com. 9 juin 2009, n° 08-17380 ; Dr. sociétés 2009, n° 208, note Th. Bonneau.
[26] . CJUE 10 nov. 2016, aff. C-156/15, Private Equity Insurance group SIA c/ Swedbank AS (spec. n° 43 et 44) ; RD bancaire et fin. 2017, comm. 101, obs. Th. Bonneau.
[27] . Com. 12 juill. 2005, n° 04-10214, Bull. civ. IV, n° 175 ; D. 2005, p. 2142, obs. X. Delpech ; JCP G 2005, I, 185, n° 17, obs. Ph. Delebecque, à propos d’une espèce où « les polices souscrites réservaient au seul souscripteur le choix de la répartition de ses versements entre les différents supports financiers qui lui étaient proposés et [où] les actes de nantissement ne comportaient à cet égard aucune clause restrictive en faveur du créancier nanti ».
[28] . Cass. com. 11 mai 2017, n° 16-12811 ; RTDciv. 2017, p. 706, obs. P. Crocq (le nantissement n’emporte donc pas interruption de prescription par application de l’art. 2240 C. civ.).
[29] . Sur ce risque à propos de la cession Dailly, v. A. Gaudemet, « Les dérivés », thèse préc., n° 356.
[30] . V. C. mon. fin., art. L. 211-38-1 (dérivés non compensés) ; art. L. 440-7 et L. 440-8 (chambres de compensation) ; art. 330-2, III, al. 2 (systèmes de paiement ou de règlement-livraison).
[31] . A. Gaudemet, thèse préc., n° 360.
[32] . H. Gourdy, « La couverture sur les marchés financiers », thèse préc., n° 710 et s.
[33] . H. Gourdy, thèse préc., n° 720.
[34] . A. Gaudemet, thèse préc., n° 371 in fine.
[35] . H. Synvet, « Le nantissement de meubles incorporels », Dr. et patr., n° 140, sept. 2005, p. 64, spéc. p. 65.
[36] . En ce sens, avant-projet de réforme 2005, art. 2370 : « Ni le constituant, ni aucun tiers, ni le syndic d’une procédure d’insolvabilité, ne peut retirer les instruments financiers ou les sommes d’argent figurant sur le compte spécial aussi longtemps qu’une créance garantie subsiste. »
