Les incidences de la jurisprudence de
la Cour de justice de l’Union européenne sur les notions d’établissements de crédit, de paiement et de monnaie électronique

1.
L’influence du droit de l’Union européenne sur le droit bancaire paraît relever de l’évidence dès lors que la création du marché unique, objectif originel de la construction communautaire, a justifié l’instauration d’une Union économique et monétaire au 1^er janvier 1992. Le banquier exerçant le commerce de la monnaie, l’on ne peut concevoir une Union monétaire sans Union bancaire : à monnaie unique, banquier unique.

L’intitulé même de cette contribution s’avère des plus révélateurs puisque la distinction entre établissement de crédit, établissements de paiement et établissements de monnaie électronique est directement issue du droit de l’Union européenne (I.). En conséquence, la CJUE est naturellement amenée à se prononcer à l’égard de ces « nouveaux » acteurs du droit bancaire (II.).

2. Jusqu’au milieu du XX^e siècle, le secteur bancaire ne connaissait aucune réglementation autre que celle du droit commercial, seule la fonction monétaire et non la fonction bancaire relevant du monopole étatique. La loi du 13 juin 1941 est venue régir pour la première fois le statut des banques, la notion d’établissement de crédit étant alors inconnue¹. Étaient considérées comme banque, « les entreprises ou établissements ayant pour profession habituelle de recevoir du public, sous forme de dépôts ou autrement, des fonds qu’ils emploient pour leur propre compte, en opérations d’escomptes, en opérations de crédit ou en opérations financières »².

Ces banques bénéficiaient d’un monopole en la matière, monopole traduit par la nécessité d’une inscription sur la liste des banques, ancêtre de l’agrément, sans que la notion de banque fasse l’objet d’une définition unique³. Le Législateur envisageait différentes catégories de banque sans que celle-ci ne soit soumise à un statut unique.

3. Dans la perspective de création du marché unique et de libéralisation des services bancaires, l’Union européenne a prévu l’harmonisation progressive du statut des acteurs du secteur bancaire, préférant la notion d’établissement de crédit lors de l’adoption de la Directive 77/780/CE du 12 décembre 1977 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice⁴. Sous l’influence du droit de l’Union européenne, le Législateur français a substitué la notion unique d’établissement de crédit à celle de banques avant de devoir distinguer ces établissements de crédit des établissements de paiement et de monnaie électronique.

4. La loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit⁵, dite « Grande Loi bancaire », a totalement refondu le paysage bancaire par l’harmonisation du statut bancaire et la création de la notion unique d’établissement de crédit.

L’établissement de crédit était défini comme toute personne morale autorisée à effectuer, à titre de profession habituelle, les opérations de banques que sont : la réception de fonds du public, les opérations de crédit et la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement⁶. La réalisation d’une seule de ces opérations de banque à titre habituel suffisait à caractériser l’existence d’un établissement de crédit et, donc, la soumission à l’exigence d’agrément et au statut bancaire⁷.

5. Les directives européennes ont quant à elles une conception plus restrictive de la notion d’établissement de crédit, défini comme une entreprise dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte⁸. Cette définition ayant été confirmée par la Directive n° 2013/36/CE du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, le Législateur français a finalement revu sa copie après plus de trente ans de résistance.

Depuis le 1^er janvier 2014, l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier définit les établissements de crédit comme « les entreprises dont l’activité consiste, pour leur propre compte et à titre de profession habituelle, à recevoir des fonds remboursables du public mentionnés (...) et à octroyer des crédits (...) », le texte renvoyant directement au règlement UE 575/2013 du 26 juin concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement depuis le 26 juin 2021⁹.

6. La notion d’établissement de crédit a été doublement restreinte : d’abord, en ce que seules les entreprises réalisant à la fois des opérations de réception de fonds et d’octroi de crédit à titre habituel relèvent de la catégorie des établissements de crédit au sens strict ; ensuite, en ce que la réalisation de services de paiement ne participe plus de la définition même de l’établissement de crédit. Cette évolution de la notion d’établissement de crédit se justifie précisément par la libéralisation des services de paiement au sein de l’Union et l’apparition de la notion d’établissement de paiement.

7. Traditionnellement, la fourniture et la gestion des moyens de paiement étaient considérées en droit français comme des opérations de banques relevant du monopole des établissements de crédit. Le droit de l’Union européenne a modifié les principes, la directive Services de paiement (dite DSP ou Directive SEPA – Single Euro paiement area) du 13 novembre 2007 ayant libéralisé le secteur en réservant plus largement la fourniture de services de paiement aux prestataires de services de paiement¹⁰.

Transposant cette directive, l’ordonnance du 15 juillet 2009¹¹ a instauré à l’article L. 311-3 du Code monétaire et financier une distinction entre les services bancaires de paiement, lesquels ressortissent toujours du monopole des établissements de crédit sans pour autant participer de leur définition¹² ; et les services de paiement, tels que définis par l’article L. 314- 1 du Code monétaire et financier, lesquels relèvent non du monopole bancaire stricto sensu mais de celui des prestataires de services de paiement que sont : les établissements de crédit, les établissements de monnaie électronique, les établissements de paiement et, depuis le 13 janvier 2018, les prestataires de services d’informations sur les comptes¹³.

8. Les établissements de paiement sont envisagés en tant que catégorie résiduelle comme les établissements dont l’activité habituelle est la fourniture de services de paiement qui ne sont ni des établissements de crédit, ni des établissements de monnaie électronique¹⁴. Les prestataires de services d’information sur les comptes sont quant à eux définis comme toute personne physique ou morale, autre qu’un établissement de crédit, un établissement de monnaie électronique ou un établissement de paiement, qui fournit à titre de profession habituelle le service d’information sur les comptes à l’exclusion de tout autre service de paiement¹⁵.

9. La notion de monnaie électronique est également issue du droit de l’Union européenne. La Directive Monnaie électronique du 18 septembre 2000, dite « DME I »¹⁶, définit la monnaie électronique comme une valeur monétaire stockée sous forme électronique contre remise de fonds et qui est acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l’émetteur¹⁷.

La Directive prévoit le monopole des émetteurs de monnaie électronique en matière d’émission et de gestion de monnaie électronique¹⁸, catégorie regroupant les établissements de crédit et les établissements de monnaie électronique¹⁹.

10. Le secteur bancaire s’est ainsi totalement métamorphosé sous l’influence du droit de l’Union européenne, cette européanisation des acteurs du secteur bancaire s’étant traduite par l’harmonisation des conditions d’accès aux activités et au principe de reconnaissance mutuelle de ces établissements entre les différents États membres de l’Union européenne. En conséquence, la Cour de justice de l’Union européenne est nécessairement amenée à statuer à l’égard de ces établissements dont la définition et le statut sont déterminés au niveau européen.

11. Dès lors que la définition et le statut des établissements de crédit, de paiement et de monnaie électronique sont arrêtés voie de directives et de règlements, la Cour de justice peut classiquement intervenir pour l’interprétation du droit de l’Union européenne tel que transposé ou mis en œuvre par les États membres²⁰. La Cour peut encore intervenir dans le cadre d’un recours en manquement contre les États membres pour non transposition ou mauvaise transposition du droit de l’Union européenne, même si la jurisprudence en la matière est assez peu fournie²¹.

12. Le monopole des établissements de crédit, de paiement et de monnaie électronique a encore pour conséquence immédiate la nécessité d’un agrément pour l’exercice de l’activité et, corrélativement, la soumission à différentes obligations. La Cour de justice comme le Tribunal de l’Union européenne peuvent alors intervenir dans l’attribution de l’agrément et dans le contrôle de ces établissements.

13. Depuis la Loi bancaire du 24 janvier de 1984, l’agrément en qualité d’établissement de crédit était délivré par une autorité administrative indépendante nationale à savoir le Comité des établissements de crédit (CEC), devenu le Comité des établissements de crédit et entreprises d’investissement (CECEI) en 1996²². L’ordonnance du 21 janvier 2010 a ensuite transféré cette compétence à l’Autorité de contrôle prudentiel²³, née de la fusion entre la Commission bancaire, l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, le Comité des entreprises d’assurance et le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et devenue, au 28 juillet 2013, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (dite « ACPR »)²⁴.

Si les conditions de l’agrément étaient déterminées, de manière croissante, par le droit de l’Union européenne, l’agrément demeurait délivré par une autorité de tutelle nationale. Il en est de même de l’accès à la qualité d’établissement de paiement ou de monnaie électronique, lesquels relèvent de la compétence exclusive de l’ACPR²⁵.

14. La crise bancaire et financière de 2008 a conduit l’Union européenne à accélérer son intervention dans le secteur bancaire afin d’assurer la sécurité du système au niveau européen. Au-delà de l’harmonisation totale du statut des établissements de crédit, l’idée est née de la mise en place d’un contrôle européen unique de ces établissements. Dans cette perspective, le règlement 1024/2013 du 15 octobre 2013 a mis en place le mécanisme de surveillance unique, dit MSU²⁶.

Le système MSU rompt avec la logique traditionnelle d’harmonisation et de reconnaissance mutuelle en transférant une partie des missions de contrôle prudentiel des établissements de crédit au profit de la Banque Centrale Européenne (BCE), étant précisé que le MSU concerne uniquement les établissements de crédit. Les établissements de paiement et de monnaie électronique quant à eux continuent de relever de l’autorité du régulateur national soit, pour la France, de l’ACPR.

15. Octroi de l’agrément. La procédure repose sur un certain pragmatisme, organisant une coopération entre la BCE et les autorités nationales, chargées de filtrer les demandes d’agrément. L’article L. 511-10 du Code monétaire et financier prévoit que l’agrément en qualité d’établissement de crédit est délivré par la BCE, sur proposition de l’ACPR²⁷.

16. Les demandes d’agrément sont soumises à l’ACPR, laquelle peut rejeter la demande d’agrément sans s’en référer à la BCE lorsqu’elle estime les conditions prévues par le droit national non satisfaites (CMF, art. L. 511-10, IV). Cette décision est susceptible de recours devant le Conseil d’État et non devant les institutions ou les juridictions de l’Union européenne.

À l’inverse, l’autorité peut proposer à la BCE un projet de décision d’octroi d’agrément lorsqu’elle estime la demande conforme aux conditions d’agrément (CMF, art. L. 511-10, III). Ce projet est réputé adopté par la BCE si celle-ci ne s’y oppose pas dans un délai maximal de dix jours ouvrables, délai qui peut être prorogé sur information de la BCE²⁸. La décision finale est notifiée au demandeur par l’ACPR²⁹.

17. La décision de refus de la BCE peut faire l’objet d’une demande de réexamen devant une Commission de réexamen³⁰, cette demande ne portant pas atteinte au droit du demandeur de former un recours devant les juridictions de l’Union. La décision de refus de la BCE est susceptible de recours devant le Tribunal³¹ puis devant la Cour de justice de l’Union européenne³². L’analyse de la jurisprudence de l’Union ne révèle aucune décision significative en matière de refus d’agrément, tant du fait du caractère récent de la compétence de la BCE en ce domaine qu’en raison de la grande marge d’appréciation dont elle dispose compte tenu des critères d’attribution de l’agrément.

18. Autorisation de prise ou extension de participation. Dans le prolongement de ses missions en matière d’agrément, la BCE est également compétente en matière de prise ou d’extension de participation qualifiée au sein d’un établissement de crédit³³. Le projet de prise de participation doit être notifié à l’autorité nationale qui dispose d’un pouvoir de filtrage et de proposition de la décision³⁴ ; la BCE, quant à elle, est investie de la décision finale par un pouvoir d’opposition au projet en fonction de critères d’évaluation arrêtés par la Directive 2013/36/UE du 26 juin 2013³⁵.

19. La Cour de Justice de l’Union européenne a rendu, le 19 décembre 2018, une décision particulièrement intéressante en la matière³⁶. Le contentieux concernait ici la légalité des actes préparatoires à la décision de la BCE, actes pris par l’autorité nationale, dans le cadre d’une affaire politiquement sensible d’extension de la participation au sein d’un établissement de crédit italien. Saisi d’un recours préjudiciel par les juridictions nationales, la Cour de justice juge que les juridictions nationales ne peuvent être saisies d’un recours dirigé contre l’acte préparatoire d’une décision finale appartenant à la BCE. La légalité de ces actes doit être contestée devant les juridictions de l’Union dans le cadre du contentieux relatif à la décision prise ultérieurement par la BCE.

La Cour de justice consacre, ce jugeant, le principe de concentration des recours, ce qui devrait avoir une incidence en matière d’autorisation de prise ou d’extension de participation qualifiée mais également en matière de procédure d’agrément des établissements de crédit.

20. Toutefois, seuls relèvent de la compétence exclusive des juridictions de l’Union les actes préparatoires à la décision de l’Institution de l’Union ainsi que les propositions formulées par l’autorité nationale. Tel était le cas, en l’espèce, le litige concernant la proposition du régulateur italien en faveur de l’opposition de la BCE au projet d’acquisition.

En ce sens, la Cour de justice prenait encore le soin de préciser que l’acte d’une autorité nationale qui vient seulement s’insérer dans le processus décisionnel de l’Union ne relève pas de la compétence exclusive du juge de l’Union lorsqu’il résulte de la répartition des compétences entre les autorités nationales et les institutions de l’Union que l’acte pris par l’autorité nationale est une étape nécessaire d’une procédure d’adoption de l’acte dans laquelle les institutions de l’Union ne disposent que d’une marge d’appréciation limitée ou inexistante, de sorte que l’acte national lie l’institution de l’Union (point 45 de l’arrêt).

Tel est le cas, selon nous, de la décision de refus d’agrément que l’ACPR peut adopter sans s’en référer à la BCE sur le fondement de l’article L. 511-10, IV du Code monétaire et financier. En cette hypothèse, en effet, l’autorité nationale dispose, conformément à la répartition des compétences prévue par le règlement MSU, d’une compétence propre qui lie la BCE. Le recours contre la décision de rejet d’agrément doit être formé devant le Conseil d’État lequel pourra, en cas de difficulté d’interprétation, saisir la Cour de justice à titre préjudiciel. En revanche, la proposition d’agrément formulée par l’ACPR de même que les conditions auxquelles l’ACPR suggère de subordonner l’agrément doivent s’analyser en des actes préparatoires à la décision de la BCE relevant de la compétence exclusive des juridictions de l’Union.

21. Retrait de l’agrément. Tout établissement de crédit agréé doit, à tout moment, satisfaire aux conditions requises pour son agrément à défaut de quoi celui-ci peut lui être retiré. Parallélisme des formes oblige, le règlement MSU du 15 octobre 2013 a également transféré à la BCE les compétences en matière de retrait d’agrément.

Conformément à l’article 4 du Règlement 1024/2013, l’article L. 511-15 du Code monétaire et financier prévoit que la BCE peut retirer l’agrément soit sur proposition de l’ACPR ; soit de sa propre initiative et après consultation de l’ACPR, lorsque l’établissement a obtenu l’agrément au moyen de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier, s’il ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était subordonné son agrément ou enfin, si l’établissement n’a pas fait usage de son agrément dans un délai de douze mois ou s’il n’exerce plus son activité depuis au moins six mois.

22. La décision de retrait d’agrément est susceptible de recours devant les juridictions de l’Union étant précisé que le retrait de l’agrément peut être prononcé à titre de sanction de l’établissement de crédit.

23. L’accès à la qualité d’établissement de crédit emporte soumission au statut bancaire, lequel comporte trois types d’obligations : celles visant à assurer la stabilité de l’établissement, soit le respect des règles prudentielles lesquelles sont également arrêtées au niveau européen ; celles visant à assurer la sécurité de l’activité bancaire, soit les missions de police liées au contrôle des instruments de paiement et à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ; et enfin, celles applicables dans leurs relations avec la clientèle.

24. La finalisation de l’Union bancaire a conduit au transfert des missions de surveillance prudentielle des établissements de crédit au profit de la BCE. Le principe retenu est celui de la supervision des établissements de crédit de la zone Euro par la BCE. L’article 4 du Règlement MSU prévoit qu’il appartient à la BCE de veiller au respect du droit européen en matière d’exigences prudentielles ; de mener des contrôles prudentiels ; et enfin, de prendre des mesures conservatoires lorsqu’un établissement de crédit ne respecte plus les exigences prudentielles.

25. Les établissements de crédit considérés comme de moindre importance relèvent cependant de la compétence des autorités nationales, l’importance de l’établissement étant déterminée au regard de sa taille et de son incidence pour l’économie d’un État membre ou de l’Union européenne³⁷. La BCE peut également, de sa propre initiative, considérer qu’un établissement présente un intérêt important s’il a établi des filiales bancaires dans plus d’un État membre participant et si ses actifs ou passifs transfrontaliers représentent une partie importante de ses actifs ou passifs totaux. Enfin, relèvent de la surveillance de la BCE les trois établissements de crédit les plus importants de chacun des États membres participants, sauf si des circonstances particulières justifient qu’il en soit autrement.

Il revient à la BCE de déterminer si un établissement de crédit relève de sa compétence au moyen d’une décision dite de classement, décision susceptible de recours devant les juridictions de l’Union³⁸.

26. Pour l’accomplissement de ses missions de surveillance, la BCE est dotée d’un pouvoir normatif et peut adopter différents règlements et décisions pertinentes en matière de surveillance des établissements de crédit³⁹. À cet égard, elle peut accorder des autorisations aux établissements de crédit relevant de sa compétence concernant le respect des règles prudentielles et, notamment, accorder des dérogations aux règles de calcul des différents ratios.

Les décisions de la BCE peuvent être contestées devant les juridictions de l’Union. Par six arrêts en date du 13 juillet 2018, le Tribunal de l’Union européenne a cependant reconnu à la BCE un pouvoir discrétionnaire en la matière, pouvoir encadré par le contrôle de l’erreur de droit, de l’erreur manifeste d’appréciation ou du détournement de pouvoir⁴⁰. Le Tribunal a ici jugé que la BCE avait commis une erreur de droit dans la décision en n’ayant pas vérifié la vraisemblance du risque ayant fondé sa décision de refus de l’autorisation. Le Tribunal en déduit que la BCE n’a pas examiné avec soin et impartialité tous les éléments pertinents du cas d’espèce avant de conclure à l’annulation de la décision. Cette décision d’annulation oblige simplement la BCE à reprendre une décision mais ne substitue pas à l’autorisation de la BCE.

27. Enfin, la BCE dispose enfin de pouvoirs d’enquête et de sanction dans le cadre de ses missions de surveillance⁴¹. À ce titre, elle peut prononcer des sanctions pécuniaires à l’encontre des établissements de crédit dont le montant maximal est égal au double des profits retirés ou pertes évitées grâce à l’infraction ou à défaut, à 10 % du chiffre annuel total⁴². En outre, la BCE peut demander aux autorités nationales de prendre les sanctions appropriées prévues par le droit national⁴³.

28. Là encore, le Tribunal comme la Cour de justice de l’Union européenne ont vocation à intervenir dans le contentieux des sanctions des établissements de crédit, le transfert des compétences à la BCE s’étant accompagné d’un contrôle direct de ses décisions par les juridictions de l’Union, contrôle de légalité que l’on peut qualifier d’accru.

29. En ce sens, le Tribunal de l’Union a rendu, le 8 juillet 2020, trois décisions concernant des banques du groupe Crédit Agricole. Ces décisions sont intéressantes en ce que le Tribunal apprécie à la fois la légalité de la sanction en vérifiant que l’infraction aux règles prudentielles est constituée, mais contrôle encore la motivation et le caractère proportionné des sanctions⁴⁴.

La décision du 22 juin 2022 rendue par le Tribunal de l’Union européenne est également saisissante⁴⁵. Le Tribunal était saisi d’un recours en annulation contre une décision de retrait d’agrément pris par la BCE, le retrait de l’agrément étant justifié par l’existence d’infractions graves à la législation relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Tout en affirmant la marge d’appréciation dont dispose la BCE en la matière, le Tribunal vérifie tout d’abord que les critères justifiant un retrait de l’agrément posés par la Directive, telle que transposée par la Loi bancaire nationale pertinente, sont satisfaits. La décision confirme implicitement que la concentration des pouvoirs entre les mains de la BCE emporte lconcentration des recours devant juridictions de l’Union en matière d’agrément, alors même que les critères d’octroi ou de retrait d’agrément relèvent de la loi bancaire nationale. Cette dernière décision se révèle encore des plus intéressantes en ce que le Tribunal vérifie ensuite le principe de proportionnalité des sanctions de même que le respect du droit à un recours juridictionnel effectif, confirmant la pleine intégration des droits fondamentaux au droit de l’Union européenne et, donc, au droit bancaire de l’Union européenne⁴⁶.

30. La jurisprudence de l’Union européenne en matière de contrôle et de surveillance des établissements du secteur bancaire demeure émergente compte tenu du caractère relativement récent de la finalisation de l’Union bancaire, à l’aube de l’année 2014. Les premières décisions du Tribunal de l’Union et de la Cour de justice de l’Union commencent néanmoins à fleurir annonçant de riches enseignements dans les années à venir ! n