François Boucard (F. B.) : La distinction entre mesures administratives et sanctions pécuniaires concerne les entités sélectionnées qui seront directement supervisées par l’AMLA. L’ESMA, ne dispose pas d’un pouvoir de sanction général, mais sectoriel. Si l’on prend l’exemple des sanctions susceptibles d’être prononcées à l’encontre des agences de notation, l’on s’aperçoit qu’il est conçu de manière assez proche du régime des sanctions de l’AMLA. En effet, l’ESMA ne peut prononcer que des sanctions à caractère pécuniaire.
Les textes prévoient des peines plancher, des peines maximales ainsi qu’un coefficient en fonction de circonstances aggravantes ou atténuantes.
En ce qui concerne la BCE, on retrouve cette distinction entre mesures administratives et sanctions ; c’est là le principal élément de rapprochement entre le système de la BCE et celui de l’AMLA. Pour le reste, on est frappé par ce qui distingue les deux régimes.
En effet, le règlement instituant AMLA2 (ci-après, le règlement) ne distingue pas clairement les notions de mesures administratives et les sanctions. Or en droit positif, cette distinction joue un rôle fondamental. L’on sait qu’une mesure administrative poursuit un but à titre préventif : elle a pour objet d’éviter qu’une infraction soit commise. Au contraire, la sanction a une visée répressive. Elle intervient donc a posteriori, c’est-à-dire après la commission de l’infraction. Elle pour objet la punition d’un comportement fautif, d’un manquement à la réglementation par exemple.
La mesure administrative et la sanction se distinguent donc par leur finalité. En revanche, et c’est une source de confusion, ces mesures peuvent avoir un même champ matériel. Une même mesure peut, selon les circonstances, permettre d’éviter la commission d’une infraction ou réprimer une infraction déjà commise. Par exemple, le retrait d’agrément permet, dans certains cas, d’éviter qu’un opérateur se rende coupable d’un manquement à la réglementation qui s’impose à lui ; ce retrait peut également être prononcé à titre de sanction à l’encontre de l’opérateur qui a déjà commis une infraction.
Si une même mesure, comme on vient de le voir, peut constituer soit une mesure administrative, soit une sanction, il n’en reste pas moins qu’une mesure administrative et les sanctions sont soumises à des régimes radicalement différents. En effet, la sanction doit répondre, pour être valable aux exigences de l’article 6 de la CEDH et respecter les garanties qui en découlent comme le contradictoire, l’individualisation de la peine, la rétroactivité de la loi plus douce. Au contraire, une mesure administrative n’a pas à satisfaire à l’ensemble de ces garanties.
Cette distinction entre mesure administrative et sanction existe actuellement dans la jurisprudence de la CEDH, mais également en droit de l’Union européenne (UE), par renvoi cette Cour. L’on sait en effet que l’UE, bien qu’elle n’ait pas adhéré à la convention européenne des droits de l’homme, reconnaît cette convention ainsi que la jurisprudence de la CEDH3. En droit français, comme en application de la CEDH, le juge contrôle la qualification de mesures administratives ou des sanctions.
Or, dans le règlement instituant l’AMLA, il existe une certaine confusion entre les mesures administratives et les sanctions. Par exemple, l’article 25-1 du règlement dispose que « lorsque la publication concerne des mesures administratives susceptibles de recours et qui ne visent pas à remédier à des violations graves, répétées et systématiques, l’Autorité peut différer la publication de ces mesures administratives jusqu’à l’expiration du délai pour introduire un recours devant la Cour de justice de l’Union européenne ». Le texte envisage le cas particulier des mesures administratives ne visant pas à remédier à des violations graves, répétées et systématiques, laissant par-là même entendre que de telles mesures pourraient poursuivre un tel but. Or, on l’a vu, la remédiation à une infraction déjà commise constitue une sanction et non une mesure préventive, à caractère administratif.
De même, l’article 27 dispose qu’une mesure administrative peut être prononcée à la place ou en plus d’une sanction. Là encore, si l’on s’en tient à la distinction classique entre mesure administrative et sanction, l’une ne peut pas être prononcée à la place de l’autre puisque l’une et l’autre poursuivent des objets distincts qui ne se confondent pas.
Martine Samuelian (M.S.) : L’AMLA a à sa disposition un éventail de mesures administratives particulièrement large.
Pour ce qui est de leur périmètre, d’abord, ces mesures concernent les établissements sous supervision directe de l’AMLA. Comme évoqué en début de colloque, le règlement AMLA opère une distinction fondamentale entre les « entités assujetties sélectionnées », soumises à la surveillance directe de l’AMLA, et les entités non sélectionnées, qui demeurent sous la surveillance de leurs autorités nationales. La sélection des établissements de crédit et des établissements financiers à des fins de surveillance repose sur un double critère cumulatif : (i) une activité transfrontalière significative – la présence d’établissements dans au moins six États membres, État d’origine inclus – et (ii) un profil de risque classé « élevé » en matière de BC-FT.
Seules les entités assujetties sélectionnées peuvent se voir soumises à des mesures administratives décidées par l’AMLA, dans deux séries de cas. D’une part, lorsqu’une entité assujettie sélectionnée a violé les actes de l’Union ou qu’il existe des indices suffisants et démontrables qu’une entité risque de les violer : le pouvoir de l’AMLA s’exerce à raison des manquements aux exigences directement applicables du Règlement (UE) 2024/1624 relatif à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme (AMLR) et du Règlement (UE) 2023/1113 sur les transferts de fonds (TFR), ainsi que des décisions contraignantes de l’AMLA elle-même. D’autre part, lorsque le dispositif LCB-FT d’une entité assujettie sélectionnée n’est pas proportionné aux risques BC-FT de l’établissement : à l’issue de missions de contrôle réalisées au sein des établissements, l’AMLA peut décider de prendre des mesures si les politiques, procédures et contrôles internes mis en place par les établissements contrôlés ne sont pas propres à satisfaire aux exigences qui leur sont applicables.
Quant à l’arsenal de mesures à la disposition de l’AMLA, ensuite, l’article 21 du Règlement UE 2024/1620 prévoit une grande variété de mesures administratives se déployant sur un spectre couvrant tant la prévention que la correction des manquements. Ainsi, l’AMLA peut émettre des recommandations ; enjoindre aux entités assujetties de se conformer à des mesures correctives spécifiques, et de les mettre en œuvre ; publier une déclaration précisant l’identité de la personne et la nature de la violation ; émettre une injonction ordonnant à la personne physique ou morale de mettre un terme au comportement en cause ; restreindre ou limiter l’activité économique, les opérations ou le réseau des établissements constituant l’entité assujettie sélectionnée, ou demander la cession des activités ; imposer des modifications de la structure de gouvernance ; proposer, au régulateur national, le retrait ou la suspension de l’autorisation donnée à l’établissement. Si l’autorité nationale compétente refuse de suspendre/retirer l’agrément, elle doit motiver son refus par écrit. On mesure ici la portée que peut avoir le pouvoir octroyé à l’AMLA laquelle peut s’immiscer dans la supervision réalisée par les autorités nationales, en les contraignant à se positionner sur le maintien des agréments. L’AMLA peut décider d’assortir de délais la mise en œuvre des mesures administratives prononcées.
L’article 21 § 6 du Règlement UE 2024/1620 pose le principe selon lequel les mesures administratives appliquées sont effectives, proportionnées et dissuasives. Pour autant, les textes actuels ne contiennent aucun élément de nature à préciser les critères permettant de déterminer si les mesures choisies par l’AMLA seront proportionnées notamment au regard de la gravité des manquements, des circonstances dans lesquelles les faits reprochés ont été commis et de la situation de l’établissement concerné (e.g., profil de risque et situation financière). Des précisions dans les actes délégués/RTS à venir seraient bienvenues afin de mieux appréhender comment l’AMLA envisage d’appliquer le principe de proportionnalité.
L’article 21 §3 dudit Règlement énonce que pour mettre en œuvre les mesures administratives ci-dessus exposées, l’AMLA peut exiger la communication, sans retard indu, de toute donnée ou information nécessaire à l’exécution de ses missions, exiger la production de tout document ou imposer des obligations déclaratives supplémentaires ou plus fréquentes ; exiger le renforcement des politiques, procédures et contrôles internes ; exiger l’application d’une politique ou d’exigences particulières se rapportant à des catégories de clients, de transactions, d’activités ou de canaux de distribution qui présentent des risques élevés de BC/FT ou à des clients, des transactions, des activités ou des canaux de distribution qui présentent des risques élevés de BC/FT ; imposer la mise en œuvre de mesures visant à réduire les risques de BC/FT inhérents aux activités et produits de l’entité assujettie sélectionnée ; interdire temporairement à toute personne exerçant des responsabilités dirigeantes au sein d’une entité assujettie sélectionnée ou à toute autre personne physique tenue pour responsable de la violation d’exercer des fonctions de direction dans des entités assujetties.
L’article 21 §4 du Règlement précité précise que, le cas échéant, l’AMLA peut assortir les mesures choisies de « délais contraignants » pour leur mise en œuvre. Là encore, les textes actuels ne fournissent aucun élément concernant les délais pouvant être imposés par l’AMLA. Des précisions dans les actes délégués/RTS à venir sont donc souhaitées.
Pour répondre au second volet de la question, à l’examen, ces mesures similaires à celles pouvant être prises à ce jour par l’ACPR et l’AMF.
Pour rappel, à l’issue d’un contrôle, l’ACPR peut, sans préjudice de l’ouverture d’une procédure disciplinaire, envoyer une lettre de suite ou ouvrir une procédure de mise en demeure. Dans le premier cas, le secrétaire général de l’ACPR demande la mise en place de mesures correctives pour pallier les insuffisances ou les manquements constatés. En réponse, l’établissement concerné doit présenter un plan de remédiation visant à mettre en œuvre les mesures proposées et préciser le délai de réalisation. Dans le second cas, le secrétaire général de l’ACPR demande à l’établissement concerné de prendre, dans un délai imposé, des mesures de remédiation destinées à sa mise en conformité avec les obligations auxquelles elle est soumise. Contrairement à la lettre de suite, la mise en œuvre constitue une véritable mesure de police administrative. Le fait de ne pas déférer à une mise en demeure constitue un manquement susceptible d’être sanctionné.
L’AMF quant à elle peut, à l’issue d’un contrôle, et sans préjudice de l’ouverture d’une procédure disciplinaire, adresser une lettre de suite à l’établissement concerné. Tout comme pour l’ACPR, la lettre de suite énonce les mesures dont la mise en œuvre est demandée à l’établissement afin de pallier/remédier aux défaillances constatées.
En conclusion, les mesures administratives à la disposition de l’AMLA ne manquent pas de nous rappeler celles pouvant être prises par l’ACPR. Les deux autorités peuvent en effet tant (i) émettre des recommandations à destination de l’établissement que (ii) l’enjoindre de mettre en œuvre des mesures de remédiation ou cesser le comportement reproché.
F. B. : La question est délicate, car toutes les règles de procédure encadrant l’édiction des sanctions n’ont pas encore été adoptées. Le règlement prévoit en effet un projet de normes techniques de réglementation (RTS) adoptées par la Commission européenne au plus tard le 1er janvier 2027.
En l’état, il existe une difficulté sur le principe de séparation des autorités de poursuites et de jugement. En effet, le règlement prévoit qu’en présence d’indices d’une infraction, l’AMLA constitue une équipe d’enquête, laquelle sera chargée d’instruire puis de proposer une décision au Conseil exécutif. Le texte précise que l’équipe d’enquête est indépendante du Conseil exécutif (article 25 du règlement).
Dans cette procédure pour l’instant peu réglementée qui vient d’être brièvement décrite, l’on peut s’interroger sur le point de savoir qui est l’autorité de poursuite. Deux solutions sont envisageables. Tout d’abord, l’autorité de poursuite pourrait être le président de l’autorité. Mais ce dernier siège au conseil général et au conseil exécutif lequel a notamment pour mission de se prononcer la proposition de sanctions de l’équipe d’enquête (article 64 du règlement).
L’on pourrait alors concevoir que l’autorité de poursuite soit l’équipe d’enquête. Certes, celle-ci est indépendante du conseil exécutif, mais elle ne l’est pas du conseil général. Or, le conseil exécutif statue en tenant compte de l’avis de l’équipe d’enquête, si bien que l’indépendance de cette dernière à l’égard du conseil exécutif semble très relative. En outre, le conseil exécutif statue en tenant compte de l’avis du conseil général et doit motiver son refus de le suivre. Or, on l’a vu, l’équipe d’enquête n’est pas indépendante du conseil général.
Il faut espérer que la Commission européenne réglera cette difficulté dans les normes techniques de réglementation qu’elle doit prendre avant le 1er janvier 2027. À défaut, l’AMLA devra vraisemblablement s’écarter de la lettre du texte pour se conformer aux exigences de la CEDH et du droit de l’UE.
M.S. : On peut tout d’abord se demander si les mesures administratives susceptibles d’être prononcées doivent être considérées comme des sanctions non pécuniaires.
Pour rappel, les principes posés par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (le principe de la légalité des délits et des peines) s’appliquent aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère de punition. L’article 7 de la CEDH affirme ce même principe et son application, aux sanctions prononcées par les commissions des sanctions. Il ressort de la jurisprudence européenne que toute autorité de régulation prononçant des sanctions équivalentes à des sanctions pénales est un tribunal au sens de la CEDH et doit ainsi notamment respecter son article 74. Selon la Cour européenne des droits de l’Homme, la gravité des mesures administratives prononcées par l’AMF, et avant elle par la COB, les fait entrer dans la « matière pénale » au sens de la CEDH5.
Le Conseil d’État a également estimé que toute autorité de régulation prononçant des sanctions équivalentes à des sanctions pénales est un tribunal au sens de la CEDH et doit ainsi respecter, en particulier l’article 76. La Commission des sanctions de l’ACPR a affirmé au regard de la CEDH : « Considérant (...) que la commission des sanctions de l’ACPR, au terme d’une instruction contradictoire au cours de laquelle sont examinés des manquements, par des organismes assujettis, à des obligations notamment prévues par le Code monétaire et financier et pouvant donner lieu au prononcé des sanctions prévues aux articles L. 612-39 et suivants de ce code, doit être regardée comme statuant sur le bien-fondé d’accusations en matière pénale ».
Il est en outre ajouté : « Considérant que, pour apprécier si l’organisme de renvoi possède le caractère d’une juridiction au sens de l’article 267 ci-dessus mentionné, la CJUE tient compte d’un ensemble d’éléments, tels que l’origine légale de l’organisme, sa permanence, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de la procédure, l’application, par l’organisme, des règles de droit ainsi que son indépendance ; que l’ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance a mis en place, au sein de l’ACP, devenue depuis ACPR, un collège et une commission des sanctions ; que, lorsqu’elle est saisie par le collège, cette dernière est seule compétente pour statuer sur les manquements disciplinaires reprochés aux organismes assujettis au contrôle de l’ACPR ; que la procédure devant la commission est contradictoire ; qu’elle applique des règles de droit et que des dispositions législatives garantissent son indépendance ; qu’elle est donc susceptible d’être qualifiée de juridiction au sens du droit de l’Union européenne bien qu’elle n’ait pas cette qualité en droit interne »7. Le Conseil d’État a affirmé au sujet de la Commission des sanctions de l’AMF que, « alors même que la commission n’est pas une juridiction au regard du droit interne, les moyens tirés de ce qu’elle aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d’impartialité et le principe du respect des droits de la défense rappelés à l’article 6 de la convention européenne peuvent, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqués à l’appui d’un recours formé devant le Conseil d’État à l’encontre de sa décision »8.
M.S. : Les mesures administratives à la disposition de l’AMLA ne correspondent pas aux sanctions disciplinaires telles que nous les connaissons en droit français, à savoir l’avertissement, le blâme et l’interdiction temporaire ou définitive d’exercer. Certaines mesures administratives pouvant être prises par l’AMLA et principalement la restriction d’activité ou la cession d’activité peuvent-elles être qualifiées de sanction de matière pénale ? L’interdiction temporaire d’exercer des responsabilités dirigeantes ressemble à l’une des sanctions disciplinaires existantes en droit français. En revanche, l’AMLA ne peut pas retirer un agrément et doit demander ce retrait au superviseur qui l’a accordé.
S’agissant à présent de la détermination du quantum de la sanction pécuniaire, on peut commencer par rappeler l’approche retenue à ce jour par les commissions des sanctions de l’ACPR et de l’AMF.
En ce qui concerne les sanctions AMF, de nombreux travaux relatifs au pouvoir de sanction ont été menés, dont le rapport Nocquet en 2013. Ce rapport avait relevé l’insuffisante précision des dispositions en vigueur à l’époque. L’article L. 621-15, III, c), 2e alinéa, du Code monétaire et financier se bornait auparavant à énoncer, que « le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ». Cette situation a conduit la Commission des sanctions de l’AMF à déterminer elle-même, des critères plus précis ou complémentaires, tenant par exemple au comportement du mis en cause. Les textes ont par la suite été modifiés afin de tenir compte des différents critères évoqués par le rapport Nocquet. Les critères de détermination du quantum de la sanction sont relativement précis. Il ressort expressément des dispositions du CMF que la Commission des sanctions de l’AMF doit tenir compte : de la gravité et de la durée du manquement ; de la qualité et du degré d’implication de la personne en cause ; de la situation et de la capacité financières de la personne en cause, au vu notamment de son patrimoine et, s’agissant d’une personne physique de ses revenus annuels, s’agissant d’une personne morale de son chiffre d’affaires total ; de l’importance soit des gains ou avantages obtenus, soit des pertes ou coûts évités par la personne en cause, dans la mesure où ils peuvent être déterminés ; des pertes subies par des tiers du fait du manquement, dans la mesure où elles peuvent être déterminées ; du degré de coopération avec l’AMF dont a fait preuve la personne en cause, sans préjudice de la nécessité de veiller à la restitution de l’avantage retiré par cette personne ; des manquements commis précédemment par la personne en cause ; de toute circonstance propre à la personne en cause, notamment des mesures prises par elle pour remédier aux dysfonctionnements constatés, provoqués par le manquement qui lui est imputable et le cas échéant pour réparer les préjudices causés aux tiers, ainsi que pour éviter toute réitération du manquement.
Au-delà de la sanction disciplinaire, la sanction pécuniaire pouvant être prononcée par la Commission des sanctions de l’AMF est soumise à un plafond variant en fonction du statut/agrément de l’entité concernée. Elle peut infliger des sanctions pouvant atteindre 100 millions d’euros ou le décuple des profits réalisés. L’AMF a développé, dans sa pratique décisionnelle, une approche plus structurée que l’ACPR.
Toutefois, à l’instar de l’ACPR, elle ne recourt pas à un système formalisé de coefficients chiffrés et publiés a priori. Le quantum reste le résultat d’une appréciation globale par la Commission.
Les textes applicables à l’ACPR en matière de sanctions pécuniaires sont moins précis que ceux applicables à l’AMF. Le critère légal de détermination du quantum de la sanction pécuniaire est la gravité du manquement. D’autres critères peuvent jouer en pratique comme des facteurs de sévérité (récidive, absence de tentative de remédier de la part de l’auteur du manquement, nombre de manquements constatés) ou de clémence (reconnaissance du manquement, action correctrice entreprise depuis l’identification du manquement, situation financière fragile, taille modeste de l’établissement). Ces critères sont appliqués de manière casuistique par la Commission des sanctions de l’ACPR et ne ressortent pas expressément des textes. Le processus de détermination du quantum reste largement discrétionnaire et peu structuré de manière transparente ex ante.
La sanction pécuniaire pouvant être prononcée par la Commission des sanctions de l’ACPR est soumise à un plafond variant en fonction du statut/agrément de l’entité concernée. Généralement, le plafond est soit de 100 millions d’euros, ou 10 % du chiffre d’affaires annuel total ou le décuple de l’avantage retiré du manquement si cet avantage peut être déterminé.
En ce qui concerne l’AMLA, l’article 22 du Règlement UE 2024/1620 prévoit que cette autorité peut imposer des sanctions pécuniaires en cas de violation « grave, répétée ou systématique » des exigences directement applicables, commises intentionnellement ou par négligence. L’AMLA peut également prononcer des sanctions pécuniaires à un établissement qui n’aurait pas respecté une décision contraignante.
L’article 22 § 8 du Règlement précité prévoit que lorsque l’entité assujettie sélectionnée est une entreprise mère ou une filiale d’une entreprise mère qui est tenue d’établir des comptes consolidés, le chiffre d’affaires annuel total à prendre en considération est le chiffre d’affaires annuel total ou le type de revenus correspondant conformément aux normes comptables applicables, tel qu’il ressort des derniers comptes consolidés disponibles approuvés par l’organe de direction de l’entreprise mère ultime.
À ce stade, les textes ne contiennent aucun élément de nature à préciser les critères permettant de déterminer si les sanctions pécuniaires seront proportionnées notamment au regard de la gravité des manquements, des circonstances dans lesquelles les faits reprochés ont été commis et la situation de l’établissement concerné.
À l’instar des mesures administratives, il est précisé que les sanctions pécuniaires imposées par l’AMLA sont « effectives, proportionnées et dissuasives ». La détermination du montant de la sanction répond à une méthode mathématique. Cette méthode repose sur un système de « coefficients pertinents » fixés à l’Annexe I du règlement. La méthode est la suivante. Un montant de base est fixé en fonction de la gravité du manquement, du fait de savoir s’il a été commis à l’échelle du groupe, et si le manquement a été identifié dans deux États membres ou plus. Pour les manquements relatifs à la vigilance de la clientèle, aux politiques ou procédures et contrôles internes (i) identifiés dans deux États membres ou plus, le montant de base se situe entre 500 000 euros et 2 millions d’euros ou 1 % du chiffre d’affaires annuel ; (ii) identifiés dans un seul État membre, le montant de base se situe entre 100 000 euros et 1 million d’euros ou 0,5 % du chiffre d’affaires. Pour les manquements relatifs à d’autres obligations LCB-FT (i) identifiés dans deux États membres ou plus, le montant s’élève au moins à 100 000 euros et ne dépasse pas 2 millions d’euros ; (ii) identifiés dans un État membre, le montant de la sanction s’élève au moins à 100 000 euros et ne dépasse pas 1 million d’euros.
Ces coefficients sont ensuite appliqués au montant de base. Des coefficients aggravants, d’une part : violation commise de manière répétée, infraction mettant en lumière des faiblesses systémiques dans l’organisation de l’entité assujettie sélectionnée (e.g., procédures, ses systèmes de gestion ou ses dispositifs de contrôle interne), infraction délibérée, absence de mesure corrective, manque de coopération avec l’AMLA par les membres d’un niveau de hiérarchie élevé au sein de l’entité. À titre d’illustration, le coefficient est de 3 en cas de violation délibérée ; il est de 0,6 lorsque l’entité a pris, de son plein gré, des mesures pour prévenir la répétition de violations similaires. Pour les coefficients aggravants, la différence entre le montant de base et le montant obtenu après application du coefficient est additionnée. Des coefficients atténuants, d’autre part : prise de mesures pour prévenir la violation et de nouvelles mesures pour veiller à ce que des violations similaires ne se reproduisent pas à l’avenir, avoir porté la violation à la connaissance de l’AMLA. Ils donnent lieu à une soustraction. Les gains retirés ou les pertes causées à des tiers, lorsqu’ils sont déterminables, sont ajoutés après application de l’ensemble des coefficients.
Pour les manquements relatifs à la vigilance de la clientèle, aux politiques ou procédures et contrôles internes, le plafond, après application de l’ensemble des coefficients, est fixé à 10 % du chiffre d’affaires annuel total. Pour les manquements relatifs à d’autres obligations LCB-FT, le plafond, après application de l’ensemble des coefficients, est fixé à 10 millions d’euros.
Le Règlement précité prévoit qu’il pourra y avoir des interactions entre l’AMLA et les superviseurs nationaux dans le cadre du prononcé de sanctions pécuniaires. L’article 22 § 9 dudit Règlement énonce lorsque cela est nécessaire à l’accomplissement de ses missions que l’AMLA puisse demander, pour des établissements non soumis à sa supervision directe, aux superviseurs financiers d’engager une procédure en vue d’agir pour que des sanctions pécuniaires appropriées soient imposées conformément au droit national transposant la directive (UE) 2024/1640, et à toute législation nationale pertinente qui confère des pouvoirs spécifiques qui ne sont actuellement pas prévus par le droit de l’Union.
M. S. : Elle constitue sans conteste une innovation par rapport au droit national. Ni l’ACPR ni l’AMF ne disposent d’une méthodologie légale comparable à celle de l’AMLA. Leur appréciation relève d’un large pouvoir discrétionnaire. Le système européen est innovant dans la mesure où il est de nature à rendre la détermination du quantum de la sanction prévisible et transparente. En premier lieu, la publication de fourchettes de montants de base et de coefficients d’ajustement permet aux entités assujetties d’anticiper, au moins dans ses grandes lignes, le montant d’une sanction potentielle. Cette prévisibilité renforce la sécurité juridique et incite à une mise en conformité proactive. En deuxième lieu, le calcul du quantum suit un processus formalisé, ce qui devrait faciliter le contrôle juridictionnel des décisions et réduire le risque d’arbitraire apparent. En troisième lieu, un système de coefficients harmonisé devrait réduire les disparités de traitement entre entités comparables, en assurant une cohérence entre les décisions rendues dans des cas similaires au niveau européen.
Toutefois, il conviendra de rester attentif en pratique à la mise en œuvre des coefficients. D’une part, l’AMLA conserve une marge discrétionnaire significative dans la qualification de la gravité du manquement et dans l’identification des circonstances aggravantes ou atténuantes. La prévisibilité reste donc relative. D’autre part, un système à plusieurs étages (montant de base + coefficients) peut, paradoxalement, générer une complexité accrue qui nuit à la lisibilité du résultat final pour les entités concernées.
La mise en place de cette méthode de calcul pourrait avoir des conséquences sur la pratique des commissions des sanctions de l’ACPR et de l’AMF. Le système de coefficients pertinents, en objectivant la pondération des circonstances aggravantes et atténuantes, crée un étalon européen de référence. Les commissions des sanctions françaises, en particulier celle de l’ACPR qui traite de nombreux dossiers de LCB-FT (plus de 60 % des décisions), pourront se trouver implicitement invitées à justifier leurs appréciations au regard de cette grille méthodologique européenne. Un établissement sanctionné pourrait ainsi invoquer, à titre de comparaison, le résultat qu’aurait produit le système de coefficients de l’AMLA pour démontrer la disproportion d’une sanction prononcée selon une méthode discrétionnaire. À l’inverse, le Représentant du Collège pourra de son côté faire cette même démonstration si elle lui est favorable.
F. B. : À première vue, les peines plancher et les coefficients ne sont pas une nouveauté puisque ces mécanismes existent notamment dans le cas des sanctions que l’ESMA peut prononcer à l’encontre des agences de notation.
Ces mécanismes présentent une certaine fragilité car ils semblent difficilement compatibles avec le principe d’individualisation de la peine. La CJUE a certes admis la validité d’une peine plancher mais la décision semble se justifier par les circonstances particulières de cette affaire (arrêt dit « des machines à sous », 28 octobre 2021, Aff. C 221/20). Mais plus récemment, la CJUE a refusé le principe des peines plancher par une décision du 19 octobre 2023 (GSTT, C-655/21).
M.S. : Le Règlement (UE) 2024/1620 consacre explicitement la prise en compte des mesures correctives spontanées dans la détermination du quantum de la sanction pécuniaire. Dans le cadre du système de coefficients évoqué précédemment, la mise en œuvre volontaire et rapide de mesures de remédiation avant l’adoption de la décision de sanction pécuniaire constitue une circonstance atténuante formalisée, entraînant l’application d’un coefficient réducteur sur le montant de base. La formalisation de ces éléments dans un système de coefficients confère, à la remédiation spontanée, un effet quantifiable et prévisible sur le montant final de la sanction, ce qui constitue une incitation structurée à l’adoption d’une politique de remédiation proactive.
En France, en ce qui concerne l’ACPR et l’AMF, les dispositions du code monétaire et financier ne consacrent pas explicitement la prise en compte des mesures correctives spontanées dans la détermination du quantum de la sanction pécuniaire. Il ressort néanmoins de la pratique décisionnelle que les commissions des sanctions de l’ACPR et de l’AMF tiennent compte de la diligence avec laquelle les manquements ont été corrigés une fois identifiés, ainsi que de la coopération active de l’entité au cours de la procédure. À la lecture de leur jurisprudence, l’on constate notamment qu’une attention particulière est prêtée à la mise en place, dès (voire avant) la notification des griefs, de mesures correctrices substantielles ; la désignation d’un nouveau responsable de la conformité dédié à la LCB-FT en remplacement d’un responsable défaillant ; au renforcement des outils de détection des opérations douteuses voire suspectes (mise à jour des scénarios de détection, acquisition de nouveaux outils de monitoring) ; à la formation renforcée du personnel aux obligations de vigilance. La valorisation de ces mesures reste néanmoins discrétionnaire : les commissions des sanctions de l’ACPR et de l’AMF apprécient souverainement leur caractère suffisant, leur sincérité et leur effectivité. En l’absence de formalisation de la prise en considération des mesures de remédiation dans la détermination du quantum de la sanction, l’effet atténuant de la remédiation est difficilement quantifiable ex ante.
La reconnaissance formalisée par l’AMLA de la remédiation spontanée comme circonstance atténuante impose désormais, si certains en doutaient encore, de considérer la politique de remédiation comme un véritable instrument de gestion proactive du risque de sanction, pour deux raisons. En premier lieu, en pouvant faire un calcul estimatif assez précis du montant de la sanction pécuniaire, réduit du fait des mesures de remédiation, les coûts de remédiation et le calcul économique global transforment la remédiation en décision de gestion rationalisable. En second lieu, la prise en compte de la qualité globale du dispositif LCB-FT de l’entité – au-delà du manquement spécifique – incite les établissements à investir de manière continue et structurée dans leur programme de conformité. Un programme de conformité solide constitue ainsi une forme de bouclier partiel contre le risque de sanction pécuniaire.
Néanmoins, plusieurs facteurs tempèrent l’appréciation de la remédiation comme levier de gestion du risque de sanction, et invitent à une appréciation nuancée. Le risque de valorisation insuffisante, d’abord : l’AMLA peut estimer que les mesures de remédiation mises en œuvre, bien que réelles, sont insuffisantes, tardives ou trop peu substantielles pour justifier une atténuation significative. Le risque que la mesure soit perçue comme une instrumentalisation, ensuite : l’AMLA pourrait estimer qu’une remédiation est utilisée afin prioritairement d’obtenir une réduction de sanction plutôt qu’à corriger effectivement les défaillances.
F. B. : S’agissant tout d’abord des sanctions pécuniaires et des astreintes, elles font l’objet d’une publication systématique, non anonymisée et immédiate pour cinq ans. Un recours en annulation devant le tribunal de l’UE est possible contre la décision de sanction et contre la décision de publier la sanction. Ces recours peuvent être jugés en urgence9. Lorsqu’il se prononce sur la sanction, le tribunal de l’Union statue en plein contentieux, ce qui signifie qu’il peut modifier la sanction dans un sens favorable ou défavorable aux requérants.
En ce concerne maintenant les mesures administratives, leur publication peut être différée et anonymisée. L’AMLA peut ne pas publier la décision. La mesure administrative et la décision de publier cette mesure administrative peuvent faire l’objet d’un recours dans les mêmes conditions que les sanctions pécuniaires et les astreintes.
M.S. : Actuellement les textes contiennent très peu d’éléments relatifs aux aspects procéduraux et au respect du principe du contradictoire et des droits de la défense. L’article 27 du Règlement 2024/1620 se borne à mentionner quelques éléments. Le paragraphe 3 énonce que, dans le contexte des enquêtes diligentées par l’AMLA, les droits de la défense sont « pleinement assurés ». Le paragraphe 5 indique que sur la base du dossier contenant les conclusions de l’équipe d’enquête et, à la demande des personnes concernées, après avoir entendu les personnes qui font l’objet de l’enquête, le conseil exécutif de l’AMLA décide si une ou plusieurs violations ont été commises. Le paragraphe 7 prévoit que « La Commission adopte d’autres règles de procédure pour l’exercice du pouvoir d’imposer des sanctions pécuniaires ou des astreintes, y compris des dispositions relatives aux droits de la défense, des dispositions temporelles ainsi que des dispositions concernant la perception des sanctions pécuniaires ou des astreintes, et elle adopte les modalités détaillées concernant les délais de prescription pour l’imposition et l’exécution des sanctions ». À ce jour, les projets d’actes délégués / RTS en matière procédurale n’ont pas été publiés. Seul le droit d’être entendu est expressément cité.
En matière d’astreintes, l’article 23 du Règlement précité prévoit que le comité exécutif de l’AMLA peut « par voie de décision » prononcer des astreintes pour contraindre une entité assujettie à mettre fin à une violation, à se conformer à une mesure administrative ou à fournir des informations et documents. L’astreinte est infligée pour une durée ne pouvant excéder six mois, renouvelable une fois pour un délai de six mois supplémentaire. Le montant de l’astreinte ne peut pas dépasser 3 % du chiffre d’affaires journalier moyen pour les personnes morales, avec possibilité de rétroactivité. À ce stade, les textes ne prévoient pas non plus le cadre procédural dans lequel s’inscrit le prononcé d’astreinte (e.g., notification de la décision, possibilité pour l’établissement de faire valoir ses observations, voies de recours...). L’article 26 dudit Règlement prévoit que les sanctions pécuniaires et les astreintes infligées aux entités assujetties constituent un titre exécutoire. Il est en outre précisé que l’exécution forcée est régie par les règles de procédure civile en vigueur dans l’État membre sur le territoire duquel l’exécution forcée a lieu. Dès lors, pour une entité assujettie agréée en France, l’exécution des sanctions pécuniaires et d’astreintes prononcées par l’AMLA sera soumise aux dispositions françaises en vigueur, lesquelles incluent des garanties procédurales certaines.
Une comparaison avec les garanties procédurales applicables devant les commissions de l’ACPR et de l’AMF est éclairante.
La procédure devant la Commission des sanctions de l’ACPR offre les principales garanties suivantes : notification des griefs avec mention des textes applicables ; communications et convocations à l’égard de toute personne visée par la notification de griefs ; désignation d’un représentant du Collège, pour porter l’accusation, désignation d’un rapporteur membre de la Commission des sanctions ; possibilité de se faire assister d’un conseil ; possibilité pour la personne mise en cause de demander la récusation d’un membre de la Commission des sanctions s’il existe une raison sérieuse de mettre en doute l’impartialité de ce membre ; possibilité pour la personne mise en cause de demander à se faire entendre par le rapporteur en amont de l’audience devant la Commission des sanctions ; communication par le représentant du Collège et par le rapporteur de leurs observations écrites relatives aux griefs reprochés et aux mémoires déposés par la personne mise en cause ; information préalable à l’audience des sanctions que le représentant du Collège demandera à la Commission des sanctions ; présentation des observations en réponse à celles du représentant du Collège et du rapporteur ; séparation stricte entre le Collège de supervision (qui décide des poursuites) et la Commission des sanctions (qui statue) ; audience devant la Commission des sanctions, avec droit d’être assisté d’un conseil ; motivation des décisions ; voie de recours.
La procédure devant la Commission des sanctions de l’AMF rejoint celle applicable devant la Commission des sanctions de l’ACPR. Les deux procédures sont très similaires, la principale différence tient au fait que le rapporteur devant la Commission des sanctions de l’AMF ne prend pas d’observations écrites à la personne mise en cause qui en a connaissance à l’oral au cours de l’audience devant la Commission des sanctions.
