On mentionnera un arrêt déjà discuté dans les colonnes de cette revue, rendu par la Cour de justice le 11 juin dernier1.
Il constitue une illustration, rare, au fond, des spécificités de cette pratique professionnelle2 du droit qu’est la compliance, aujourd’hui composante à part entière de l’étude du droit bancaire et financier international et ce, tant d’un point de vue intellectuel que substantiel. Sur le terrain de la règle de prévention, l’interdit est bien, classiquement, celui de la « lutte LCB-FT », ayant pour cadre le dispositif formé par la quatrième directive antiblanchiment telle que modifiée par la cinquième. Il a cependant comme spécificité que, dans l’affaire ayant donné lieu à la décision, la question soulevée consistait à savoir si le risque de violation de la législation en matière de blanchiment pouvait être déduit de la violation d’un autre corpus essentiel tenant au respect des sanctions internationales, telles qu’appliquées à l’étranger et, plus précisément, au niveau fédéral américain par l’Office of Foreign Assets Control (»OFAC»). C’était, au fond, poser la question de l’articulation de deux contraintes au cœur des pratiques de conformité, procédant pour l’une du droit de l’Union européenne en matière de prévention du blanchiment, et pour l’autre de la portée de l’inscription d’une personne sur l’une des listes3 d’un service ministériel de surveillance étranger4.
Sur le terrain intellectuel, il illustre bien l’originalité méthodologique qui fait parfois croire, abusivement, que la compliance viendrait renouveler la légalité traditionnelle. Dans son volet préventif, la compliance a surtout vocation à équilibrer le niveau des diligences destinées à assurer le respect de la légalité répressive, avec les impératifs propres de la vie commerciale, lorsque, comme en la circonstance, il s’agit d’évaluer le risque de commission d’une infraction par le client d’intention d’un établissement de crédit.
Au bénéfice des analyses dont il a déjà pu faire l’objet5, on se limitera à de très brèves observations. Le problème, tout simple, a été abondamment reformulé dans le cœur de l’arrêt lui-même, consistant à déterminer dans quelle mesure l’obligation de vigilance pesant sur une banque – slovène en l’occurrence – résultant de la quatrième directive antiblanchiment telle que modifiée par la cinquième, est susceptible de venir limiter le droit au compte6, compte tenu des dispositions de l’article 16 § 4 de la directive 2014/92/UE, dont les termes7, assez généraux, suscitent nécessairement des questionnements d’ordre pratique. Le droit au compte, y est-il énoncé en substance, peut être méconnu lorsque l’ouverture par un établissement de crédit entraînerait une violation des dispositions de prévention en matière de blanchiment. La question posée est bien, en définitive, celle des contours exacts des obligations de prévention devant entourer l’ouverture du compte, dans une situation particulière résultant de l’inscription du client sur la liste de sanctions d’un État tiers à l’Union européenne.
Aux établissements de crédit trop prompts à conférer une autorité au droit fédéral américain des sanctions internationales, la Cour de justice oppose une ligne de conduite qui ne surprendra pas : en matière de prévention du blanchiment, seule compte l’individualisation dans l’évaluation du risque. On pourra bien sûr approuver en elle-même la solution au regard des textes, qui en effet ne font aucune mention de la prise en considération des listes de sanctions de pays tiers parmi les facteurs de risque susceptibles de venir de manière impérative limiter le droit au compte.
À défaut d’autorité proprement juridique, on pourra donc observer la place, justement reconnue, comme élément de fait, à l’inscription sur la liste de sanctions étrangère. En vérité, comme en d’autres matières telle l’articulation des procédures répressives8 ou même simplement de négociation de la sanction, pour rester dans le domaine de la conformité9, le domaine de ces sanctions qu’on dit « internationales » reste bien de niveau national ou, tout au plus, régional. En l’absence de mécanisme formel de coordination du droit matériel ou, de manière moins exigeante, de coopération institutionnelle concrétisée par des mécanismes de prise en considération de l’autorité des décisions étrangères, il n’est pas en effet d’autre voie que d’admettre la portée purement factuelle comme indicateur de risque de l’inscription sur la liste étrangère. L’indifférence, imposant l’ouverture du compte, serait un déni de réalité du concert international, certes, souvent dissonant, des sanctions qui est désormais un élément à part entière de la compliance ; la soumission systématique aux décisions des autorités étrangères, un pur renoncement à la souveraineté des politiques.
En la matière, justement comprise, l’évaluation du risque ne peut qu’être le règne d’une telle appréciation individualisée10, soit, au fond, du cas particulier. Constat qu’on pourra approuver au pied de la lettre au sujet de la mise en œuvre de l’obligation de vigilance, mais qui porte à une observation plus générale, alors que la logorrhée réglementaire bat son plein et qu’on reste en attente de l’ensemble des bien trop nombreux textes d’application qui doivent accompagner le futur « paquet LCB-FT »11.
Les textes ne résolvent pas les tensions fondamentales qui sont au cœur de la compliance. L’arrêt rendu est, à cet égard, emblématique à la fois de la subtilité mais aussi, au fond, des limites de la logique de la compliance, bien loin de la transmutation foncière de l’éthique des entreprises qu’on lui assigne volontiers comme objectif... Posant bien le problème, il choisit, en définitive de ne pas véritablement le résoudre et de ramener à une pondération opérationnelle – c’est-à-dire, ne nous y trompons pas, en termes de coûts d’organisation comme de développement des activités en lien avec le marché américain – les bornes bien comprises de l’obligation de prévention du risque de blanchiment. S’il ne figure pas dans la réponse, le cœur de l’arrêt en opportunité, se situe en effet aux points 53 et 54, permettant, en définitive et dans l’incertitude, de faire prévaloir l’application du dispositif de sanction étranger. Le refus sera en effet justifié, y compris pour la simple ouverture d’un compte de paiement assorti de prestations de base, si l’établissement de crédit parvient « à la conclusion qu’il n’est pas en mesure de gérer efficacement, par des mesures proportionnées à sa nature et à sa taille, le risque de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme associé à une relation d’affaires ». Sous couvert d’un point d’équilibre entre deux impératifs, trouvé dans l’individualisation du risque, l’arrêt ouvre bien, à bas bruits, une échappatoire commercialement efficace qui permet de faire commodément prévaloir l’autorité de l’inscription étrangère sur le droit au compte12, sous couvert de l’impossibilité concrète de mettre en œuvre les obligations préventives antiblanchiment, dont, faute de mieux, on assurera le respect par le refus du service.
Voilà ainsi une solution qui pourra trouver des attraits pour chacun, à la manière dont la compliance, malgré ses coûts règlementaires extrêmement élevés, essaime tant auprès des pouvoirs publics qu’au sein des entreprises. On conviendra que ce pouvoir de séduction n’est pas qu’artifice et que la compliance peut généralement conduire, au fond, à une amélioration des comportements, dans les faits. Mais la rigueur de la règle risque d’en être bien fréquemment la malheureuse variable. Là serait alors une raison – inavouable et inassumée – de l’attraction vers la compliance : moins qu’un renouvellement de la légalité, n’en est-elle pas l’affadissement permettant de trouver le point de compromis grisâtre entre autorité de la norme et gains d’efficience ? n
