Les faits à l’origine de cette affaire donnent une impression de déjà-vu. Un homme s’était porté par deux fois caution de prêts bancaires, à deux années d’intervalle. Lorsque le débiteur principal se trouva en difficulté et qu’on vint lui demander des comptes, le garant excipa d’erreurs affectant les mentions manuscrites exigées par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation. Cela, pour l’un et l’autre de ses deux cautionnements : par deux fois en effet, la vigilance du bénéficiaire avait été prise en défaut. La première fois, le banquier aurait dû remarquer que les deux mentions, qui sont intellectuellement indépendantes et doivent être apposées successivement, séparées par un point, avaient été mêlées en une phrase unique, le point s’étant transformé en virgule. De plus, la mention relative à la solidarité, telle qu’elle avait été recopiée, commençait par une minuscule, alors qu’elle aurait dû débuter par une majuscule. Qu’on nous pardonne cette précision d’apparence anecdotique : elle fut utilisée par les juges du fond au sein des motifs de leur décision. Dans le deuxième acte de cautionnement, il n’y avait plus ni point, ni virgule : les deux mentions avaient été totalement accolées, séparées par un simple espace.
Les magistrats de la cour d’appel de Dijon jugèrent, pour chacune des deux garanties, « […] qu’une telle anomalie ne saurait être tenue pour une erreur purement matérielle puisque le texte unique ainsi composé au mépris des dispositions précitées est incompréhensible et de nature à vicier le consentement de la caution ».
Bis repetita. Car on s’en souvient, la cour d’appel de Rennes, dans un arrêt rendu le 22 janvier 2010, avait réagi de manière identique face à un problème identique : la substitution d’une virgule au point devant séparer les deux textes. Bis repetita, également, car dans les deux affaires, la Cour de cassation censura les juridictions du fond. Le 5 avril 2011, la Chambre commerciale avait opposé à la cour d’appel de Rennes que « l’apposition d’une virgule entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité n’affecte pas la portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions
légales
[1]
». Dans l’arrêt rapporté, la Première chambre civile décide que « ni l’omission d’un point ni la substitution d’une virgule à un point entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité, ni l’apposition d’une minuscule au lieu d’une majuscule au début de la seconde de ces formules, n’affectent la portée des mentions manuscrites conformes pour le surplus aux dispositions
légales
[2]
». Entre les positions des deux chambres, il ne semble pas y avoir l’épaisseur d’une feuille de papier. Tout au plus la fin de la formule est-elle améliorée par la Première chambre civile : c’était un raccourci de prétendre, comme son homologue commerciale, que les mentions étaient « conformes aux dispositions légales » : il est évident qu’elles ne l’étaient pas. Dire qu’elles étaient conformes « pour le surplus » est plus exact.
Quoi qu’il en soit, cet arrêt est parfaitement conforme aux attentes de la doctrine et des praticiens qui, extrêmement inquiets après la décision rennaise, avaient été rassurés par le réalisme de la Chambre commerciale. Il n’était pas douteux que la Première chambre civile, confrontée à la même situation, refuserait elle aussi d’annuler les garanties, car elle semble faire preuve d’au moins autant de souplesse, et peut-être davantage encore. Saisissons cette occasion pour poser à nouveau la question de l’identité ou de la divergence d’approche entre les deux chambres.
La position de principe de la Chambre commerciale a été exprimée dans un arrêt rendu le même jour que celui de « la virgule maudite », le 5 avril 2011. Dans cette autre décision, il était affirmé : « la nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l’engagement de caution n’est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreur
matérielle
[3]
». Alors que le pourvoi tentait de faire valoir la grande proximité entre la mention requise et la mention employée en l’espèce, la Chambre commerciale refusait d’entrer dans cette discussion : « ayant relevé que les mentions manuscrites signées de M. et Mme X n’étaient pas conformes aux prescriptions des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation édictées à peine de nullité, la cour d’appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ».
La seule exception apportée au principe était donc celle d’une « erreur matérielle », concept au demeurant difficile à
saisir
[4]
. La Chambre affichait ainsi une rigueur de principe, qui laissait penser qu’une erreur de ponctuation était le maximum sur lequel elle accepterait jamais de fermer les yeux.
Dans une précédente
chronique
[5]
, nous faisions part de notre impression selon laquelle la Première chambre civile faisait preuve d’un peu plus de souplesse. À propos de la mention exigée par l’article L. 313-7 du Code de la consommation, qui est une jumelle de celle requise par l’article L. 341-2, au champ d’application plus étroit, cette Chambre avait déjà rendu, le 9 novembre 2004, une décision
remarquée
[6]
. Validant une mention à laquelle il manquait la conjonction de coordination « et », elle relevait qu’une telle omission « n’affecte ni le sens, ni la portée de la mention manuscrite ». Beaucoup plus récemment, et à propos cette fois-ci des mentions requises par les articles L. 341-2 et L. 341-3, la Première chambre civile semblait aller encore un peu plus loin. Elle jugeait en effet « que l’évocation du caractère “personnel et solidaire” de la garantie, d’une part, la substitution du terme “banque” à ceux de “prêteur” et de “créancier”, d’autre part, n’affectaient ni le sens ni la portée des
mentions
[7]
».
La clé de lecture nous avait paru résider dans la référence au « sens et à la portée » de la mention. Accepter de s’intéresser au « sens » de la mention incorrecte, c’est ouvrir la voie à l’utilisation de synonymes. Cette tolérance se limitera-t-elle aux synonymes épars (« banque » au lieu de « prêteur »), ou acceptera-t-on de considérer des formules complètes dont le sens, à défaut des termes, serait identique à celui des prescriptions légales ? En tout cas, la Chambre commerciale, lorsqu’elle avait accepté de fermer les yeux sur la substitution d’une virgule à un point, visait uniquement la « portée » de la mention et pas son « sens
[8]
». M. Le Mesle, avocat général à la Cour de cassation, pouvait conforter cette impression en affirmant, à l’adresse de la Chambre commerciale : « […] vous vous assurez que les cours d’appel dont les arrêts vous sont déférés s’attachent à vérifier que la mention manuscrite est bien celle qui est exigée par le texte et non pas une autre, quand bien même cette autre aurait le même
sens
[9]
[…] ».
Cette tentative d’exégèse est-elle mise à bas par l’arrêt rapporté ? Il émane en effet de la Première chambre civile, et on n’y trouve pourtant plus aucune référence au sens, seulement à la portée. Mais il était impossible ici de prétendre que le sens n’était pas altéré. Il l’était. En retirant le point entre les deux mentions successives, ou en les séparant par une virgule, on le rendait effectivement inintelligible. Pour sauver le cautionnement, mieux valait dès lors en revenir à la seule notion beaucoup plus vague de « portée de la
mention
[10]
». La Première chambre civile s’en tiendra-t-elle à ce seul critère à l’avenir ? Si les deux chambres emploient strictement la même formule – cette convergence peut être également le but recherché –, auront-elles pour autant la même politique vis-à-vis des expressions différentes de celles requises par la loi, mais synonymes ? Ces quelques incertitudes pourraient suffire à maintenir un niveau élevé de contentieux, et l’on songe à ouvrir une sous-chronique permanente de « mentions manuscrites du cautionnement » au sein de cette chronique de droit des sûretés.
On ne peut guère blâmer la Haute juridiction, qui ne dispose pas des outils permettant d’adopter immédiatement une position unanime, parfaitement prévisible et ouvertement contra legem : ce que le législateur a mal fait, c’est à lui de le refaire. Suggérons à nouveau la mise en place d’une mention préimprimée, en caractères très apparents, au ton suffisamment vif (« AVERTISSEMENT : en me portant caution… »), sous laquelle il suffirait de signer. Sans doute la conscience des garants serait-elle aussi bien pénétrée - et sans doute mieux - par ce moyen que par la « page de dictée ». Quant au contentieux, il serait aussitôt anéanti.
La chronique Droit des sûretés est assurée par Nicolas Rontchevsky, François Jacob et Emmanuel Netter.
1
Cass. com. 5 avril 2011, n° 10-16426 : Bull. civ. IV, n° 54 ; BICC, 15 sept. 2011, n° 988 ; Gaz. Pal., 28 août 2011, p. 20, obs. S. Piedelièvre ; CCC, août 2011, p. 33, obs. G. Raymond ; JCP E, 2011, n° 29, p. 40, obs. P. Simler ; RDC, 2011/3, p. 9°6, obs. D. Houtcieff ; Banque et Droit, juill. 2011, p. 34, obs. F. Jacob ; Dr et Patr., juill. 2011, p. 106, obs. P. Dupichot et L. Aynès ; Gaz. Pal., 24 juin 2011, obs. P. Pailler ; RLDC, 2011, n° 83, p. 33, obs. J.-J. Ansault ; RLDA, juin 2011, p. 61, obs. C. Albiges ; JCP E, 2011, n° 20, p. 38, obs. P. Bouteiller ; D., 2011, p. 1132, obs. V. Avena-Robardet ; Rev. droit banc. et fin., mai 2011, p. 53, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal., 1er mai 2011, p. 13, obs. A. Denizot.
2
Sur l'arrêt rapporté : Gaz. Pal., 17 octobre 2013, n° 290, p. 10, note M. Mignot ; L’essentiel Droit bancaire, 1er novembre 2013, n° 10, p. 4, obs. M. Mignot ; Gaz. Pal., 24 octobre 2013 n° 297, p. 16, obs. S. Piedelièvre ; Gaz. Pal., 9 novembre 2013, n° 313, p. 25, obs. P. Pailler.
3
Cass. com. 5 avril 2011, n° 09-14358 : Bull. civ. IV, n° 55 ; V. les commentaires sous l’arrêt précité du même jour, n° 10-16426. Souligné par nous.
4
C'est en référence à cette jurisprudence que les juges dijonnais, dans notre affaire, soutinrent - sans être entendus, « qu’une telle anomalie ne saurait être tenue pour une erreur purement matérielle ».
5
Obs. sur Cass., 1re civ., 10 avril 2013, Banque et Droit, mai-juin 2013, p. 43.
6
Cass., 1re civ., 9 nov. 2004, n° 02-17028 : Bull. civ. I, n° 254 ; D., 2005, p. 2839, obs. S. Amrani-Mekki ; JCP E, 2005, n° 5, p. 183, note D. Legeais ; RDC, 2005, p. 403, obs. D. Houtcieff ; Banque et Droit, mars-avril 2006, p. 73, obs. J.-L. Guillot.
7
Cass., 1re civ., 10 avril 2013, n° 12-18544, à paraître au Bulletin : D., 2013, p. 1706, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal., 10 juill. 2013, p. 24, obs. M.-E. Mathieu ; Gaz. Pal., 5 juill. 2013, p. 18, obs. P. Pailler ; Dr et Patr., juill. 2013, p. 90, obs. P. Dupichot et L. Aynès ; Rev. droit immobilier, juill. 2013, p. 359, obs. H. Heugas-Darraspen ; D., 2013, p. 1460, obs. G. Piette ; Gaz. Pal., 12 juin 2013, p. 14, obs. C. Albiges ; RLDC, 2013, n° 105, p. 36, obs. G. Marraud des Grottes ; Gaz. Pal., 29 juin 2013, p. 12, note M. Mignot ; JCP E, 2013, n° 18-19, p. 40, obs. D. Legeais ; Rev. droit banc. et fin., mai 2013, p. 52, obs. D. Legeais ; RLDA, 2013, n° 82, p. 34, obs. V. Mauriès ; nos obs. précitées.
8
Considérée abstraitement, la formule de la Première chambre civile pourrait pourtant sembler plus sévère, puisqu'elle annonce un contrôle portant cumulativement sur deux critères (sens et portée), là où la Chambre commerciale n'en contrôlerait qu'un. Mais si l'on analyse concrètement les décisions dans lesquelles cette formule a été employée, elles apparaissent comme les plus souples ayant été rendues à propos des mentions manuscrites.
9
L. Le Mesle, avis sur Cass. com. 16 oct. 2012, nº 11-23.623, Gaz. Pal., 15 nov. 2012, p. 9. Souligné par nous. M. Le Mesle ajoutait néanmoins : « […] vous n’exigez pas, pour autant, que ce respect du formalisme aille jusqu’au ridicule ».
10
Pour une recherche du sens de cette curieuse expression « portée de la mention », V. par ex. A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, in Traité de droit civil, J. Ghestin (dir.), LGDJ, 2010, n° 527 ; V. aussi la note précitée de M. Mignot sur l’arrêt rapporté.
