L’arrêt FIBO vient livrer une juste directive d’interprétation sur le domaine de la loi applicable au contrat de consommation telle que désignée selon les règles du règlement « Rome I »1 et, plus particulièrement de son complexe article 62. Les exceptions que son paragraphe 4 fait à la protection consumériste résultant de ses deux premiers paragraphes, en matière de relations d’investissement, ne suscitent pas le contentieux le plus abondant3, raison supplémentaire pour laquelle la décision suscite d’emblée l’intérêt.
Sous les dehors d’une lecture qui semble relativement bien commandée par la lettre du règlement, l’arrêt commenté vient en éclaircir sobrement mais sans doute plus puissamment qu’il n’y paraît la signification. Selon une pertinente quoiqu’implicite maxime qu’il faut pouvoir détecter dans l’arrêt, la règle protectrice de détermination de la loi applicable au contrat de consommation n’a plus de légitimité s’agissant du risque né de l’instrument lui-même4. La règle de conflit de lois rejoint ainsi une limite naturelle à la protection consumériste dans la recherche même du risque financier par les investisseurs, justifiant ce qui apparaît ainsi, à juste titre comme la « singularité »5 d’une protection à géométrie variable.
On s’en tiendra donc à une brève restitution pour approuver la Cour de justice d’en avoir jugé ainsi dans les circonstances suivantes, faiblement originales. La demanderesse, un investisseur tchèque, avait agi devant les juridictions tchèques en indemnisation contre son courtier chypriote, pour exécution tardive d’un ordre d’achat dans le cadre d’un contrat financier ayant pour sous-jacent un écart de devises sur le marché du change, appartenant à la famille des « CFD » ou contracts for difference6. Le courtier chypriote s’appuyait en défense sur une clause du contrat-cadre souscrit par l’investisseur l’autorisant à éventuellement exécuter les ordres à des conditions différentes de celles ordonnées en cas de défaillance technique de la plateforme d’exécution, contrat-cadre soumis, par une clause d’electio iuris, au droit chypriote. Les juridictions du fond avaient retenu que le contrat-cadre constituait bien un contrat de consommation relevant de l’article 6 du règlement Rome 1, qui, fixant le cadre des relations individuelles, devait être distingué des CFD, relevant de la qualification d’instruments financiers et, partant, de l’exception prévue à l’article 6 §4, d)7, aux termes de laquelle « [l]es paragraphes 1 et 2 ne s’appliquent pas : [...] d) aux droits et obligations qui constituent des instruments financiers, et aux droits et obligations qui constituent les modalités et conditions qui régissent l’émission ou l’offre au public et les offres publiques d’achat de valeurs mobilières, et la souscription et le remboursement de parts d’organismes de placement collectif, dans la mesure où ces activités ne constituent pas la fourniture d’un service financier ». C’était dire en d’autres termes que le contrat-cadre, contrat de service, était soumis aux dispositions protectrices du droit tchèque, en vertu de l’article 6 §2 du règlement, neutralisant ainsi en partie le choix de la loi chypriote. Analyse naturellement contestée par le défendeur, qui obtint le renvoi d’une question préjudicielle du Nejvyšší soud (Cour suprême, République tchèque), aux termes de laquelle l’enjeu consistait à inscrire ou non dans les droits et obligations constitutifs de l’instrument financier les règles d’exécution des ordres s’y rapportant.
On commencera par relever l’absence de toute difficulté de qualification en droit des instruments financiers, en particulier compte tenu du renvoi explicite fait par le considérant 30 du règlement Rome I aux « instruments visés à l’article 4 de la directive 2004/39/CE ». En effet mentionnés au point 9 de la section C de l’annexe I de la première directive « MIF »8, ils le demeurent encore à la même place dans l’actuelle directive « MIF II »9.
Reste donc la nécessité d’interpréter la partition qu’a entendu faire le règlement Rome I entre les éléments qui, dans un acte d’investissement en instruments financiers, relèvent des caractéristiques intrinsèques de l’instrument et, éventuellement, de la relation contractuelle avec son émetteur, et ceux qui relèvent de la relation contractuelle avec le prestataire de services financiers10. C’est là, au fond, entreprendre d’opérer une distinction certainement juste entre la relation d’intermédiation et la prise de risque financier elle-même, à laquelle la relation d’intermédiation conduit.
C’est à cette distinction, rigoureuse en droit des instruments financiers, que s’en tient la règle de conflit de lois pour délimiter le champ de la règle de protection. Si on approuvera donc le résultat auquel parvient en l’espèce la Cour de justice, on ne peut manquer de relever au-delà, différentes insuffisances de l’analyse et confusions. Ainsi, en particulier, du point 34 qui part de l’idée générale, et pour cette raison fausse, que les instruments financiers renferment des droits et obligations relevant du droit des sociétés, pour préciser, ce qui n’a rien à voir, la nature contractuelle des CFD. Grosse confusion éclaircie comme on sait par la nomenclature française entre instruments émis11 – les titres financiers – qui d’ailleurs ne relèvent pas tous du droit des sociétés, et contrats financiers, catégorie à laquelle appartiennent les CFD, parfaitement étrangers à toute logique d’émission et ne créant pas de relation avec une quelconque société émettrice12. En dépit de cette bien regrettable confusion de l’analyse13, la description de l’instrument demeure juste, en conclusion du même paragraphe : « La transaction entre les parties est fondée sur la différence entre la valeur courante de l’actif sous-jacent lors de la conclusion du contrat et sa valeur lors de la vente », conclusion permettant de parvenir au cœur du sujet.
Qu’est-ce donc qui « constitue »14 l’instrument financier et ce qui, dans la relation d’investissement, ne le constitue pas ? Il s’agit, répond justement la Cour, au point 44, « des droits et obligations (...) qui forment cet instrument en tant que tel ». L’affirmation, visiblement discutable au regard de la traduction allemande du texte15, n’en est pas moins la seule permettant une séparation rigoureuse entre les droits nés de l’instrument – et le risque intrinsèque qu’il porte et auquel s’expose l’investisseur – et la relation de service financier accompagnant l’acte d’investissement, outre sa conformité à l’objectif d’interprétation stricte des exceptions au champ de la règle protectrice16.
S’ensuit une mise en œuvre maladroite car inutilement technique de cette maxime d’interprétation au cas des CFD, qui s’appuie en outre sur la ratio legis bien trop générique consistant à éviter la soumission d’instruments fongibles à des lois différentes17. Là encore, la considération révèle une confusion. Les contrats financiers peuvent être souscrits par « lots » comme ils l’avaient été en l’espèce, et soumis à des conditions contractuelles standardisées. Cela n’en fait pas pour autant des instruments fongibles dès lors que, à la différence des instruments faisant l’objet d’une émission globale – les titres financiers selon la nomenclature du droit français –, ils n’en ont pas le caractère négociable18.
Pour les besoins de l’interprétation du texte, peut-être eût-il été plus simple, au fond, de s’appuyer sur la notion de « contrat » de consommation. Le correctif de protection apporté par les deux premiers paragraphes de l’article 6 aux articles 3 et 4 du règlement se justifie, sur le terrain des conflits de lois par le caractère asymétrique du contrat de consommation, soit de la seule relation contractuelle entre consommateur au professionnel. En d’autres termes, les droits et obligations qui constituent l’instrument financier sont les caractéristiques de l’instrument, par hypothèse insusceptibles de toute remise en cause puisqu’étrangères à la relation contractuelle de service financier nouée entre investisseur et intermédiaire.
Ainsi, les conditions de variation du taux de change relevaient indiscutablement de la nature de l’instrument ; les conditions de transmission des ordres, à la main du courtier, relevaient ainsi, sans doute possible, du service financier, selon l’observation faite au point 48 qui, au fond, suffisait à l’affaire. Convaincant par son résultat, on retiendra de cet arrêt le juste principe d’interprétation qu’il pose, indépendamment des quelques approximations – finalement inopérantes – du raisonnement par lequel il est mis en œuvre. n
