Il a été très tôt question de ne pas limiter l’encadrement des rémunérations des dirigeants et du personnel au seul secteur bancaire et de les étendre à celui des fonds d’investissement. Aussi, la directive 2011/61/UE, dite directive AIFM, a posé des règles applicables à la rémunération des dirigeants et du personnel des gestionnaires de FIA[1], en ses articles 13 et 22 ainsi qu’en son annexe II. L’article L. 533-22-2 du Code monétaire et financier, qui transpose l’article 13 de cette directive, renvoie au règlement général de l’AMF pour la fixation des conditions des politiques et pratiques de rémunération des sociétés de gestion de portefeuille de FIA. L’article 319-10 de ce règlement reproduit le contenu de l’annexe II de la directive. Ces règles ont été détaillées dans les « Orientations relatives aux politiques de rémunération applicables aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs » de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF)[2], modifiées en 2016[3], qui sont suivies par l’AMF dans sa position DOC-2013-11 relative aux politiques de rémunération applicables aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs[4].
Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 8 février 2021 a eu l’occasion de faire application de ces règles dans le contexte de la conformité d’une convention de partenariat stipulant une rémunération au profit d’un dirigeant salarié nouvellement embauché dans une société de gestion de portefeuille. En l’espèce, une société spécialisée dans la gestion d’investissements financiers dans les pays émergents avait créé trois organismes de placement collectif (OPC) dédiés aux investissements sur ces marchés. Cette société, dirigée par M. M., a cédé à une autre société (société G) les trois fonds d’investissement dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, M. M. devenant salarié de cette dernière. Deux mois plus tard, une société de gestion de portefeuille a promis d’embaucher M. M. comme directeur des investissements et de le nommer directeur général, mandataire de la société, puis conclu une convention de partenariat avec lui prévoyant sa rémunération. Entre-temps, M. M. a rejoint la société de gestion de portefeuille avec les trois fonds, cédés parallèlement par la société G. Un an plus tard, il mettait le président de la société de gestion de portefeuille en demeure d’exécuter ses obligations de paiement découlant du contrat de partenariat. Le tribunal de grande instance de Paris a, par jugement rendu le 10 janvier 2019, prononcé la nullité de ce contrat pour objet illicite, décision confirmée par la cour d’appel.
Après avoir considéré que le contrat de partenariat était bien soumis aux règles impératives de la directive AIFM relatives à la rémunération du personnel des gestionnaires de FIA (1.), la cour a estimé que ce contrat n'était pas conforme (2.), à ces dispositions.
1. La soumission aux règles impératives de la directive AIFM sur la rémunération
Les règles de la directive AIFM transposée relative à la rémunération des dirigeants et du personnel des gestionnaires de FIA – société de gestion de portefeuille – présentent un caractère impératif, comme l’énonce la cour d’appel. Elles « participent d’un ordre public de direction ». L’affirmation du caractère d’ordre public de ces règles mérite entière approbation. La solution appelle à être étendue au dispositif miroir prévu la directive 2009/65/CE, dite directive OPCVM[5], pour les sociétés de gestion de portefeuille sous agrément OPCVM. La transposition de ces deux corps de règles à l’article L. 533-22-2 du Code monétaire et financier, qui est applicable à toutes les sociétés de gestion de portefeuille, quelle que soit la portée de leur agrément (OPCVM et/ou AIFM), et qui sert de fondement juridique à la présence décision, achève de convaincre de ne pas restreindre la portée de l’affirmation aux gestionnaires de FIA et à l’étendre aux sociétés de gestion d’OPCVM.
Cet arrêt s’inscrit dans la lignée des décisions ayant déjà admis le caractère impératif d’autres dispositions des directives OPCVM et AIFM transposées[6]. Ainsi se dévoile, par petites touches successives, le caractère d’ordre public du droit des OPC, son périmètre s’élargissant au fil de la jurisprudence. Aussi, dans une perspective d’application uniforme et afin d’éviter l’arbitrage réglementaire et la distorsion de concurrence, l’ensemble des règles non explicitement facultatives des directives OPCVM et AIFM mériterait-il d’être reconnu comme présentant ce caractère.
Impératives, les règles relatives à la rémunération ne peuvent donc souffrir aucune dérogation conventionnelle. Les conventions portant sur la rémunération des dirigeants doivent donc être conformes en tout point à la réglementation des OPC. À défaut, elles encourent l’annulation pour illicéité.
Encore faut-il que la société de gestion de portefeuille et la rémunération dont il s’agit entrent bien dans le champ d’application de la directive, comme le vérifient les magistrats en l’espèce. La société, qui était une société de gestion de portefeuille gérant au moins un FIA, était bien assujettie à la directive AIFM puisque son seuil d’encours sous gestion était supérieur au seuil de 100 000 prévu par l’article 3 de cette directive. Les démarches d’agrément de cette société avaient d’ailleurs été entamées avant la conclusion du contrat de partenariat litigieux. En outre, comme le relève la cour, l’objet de ce contrat de partenariat portait sur les rémunérations devant être versées à des « dirigeants » ou « preneurs de risques », ce qui relevait des dispositions de la directive transposée, dont il résulte que les conditions posées par l’article L. 533-22-2 du Code monétaire et financier étaient remplies.
Si l’opération entre bien dans le champ d’application de la directive, il importe en outre qu’elle respecte les exigences posées par celle-ci.
2. La conformité aux règles impératives de la directive AIFM sur la rémunération
Toute rémunération des dirigeants ou du personnel d’une société de gestion de portefeuille peut être divisée en une partie fixe et une partie variable. La partie fixe recouvre les paiements (salaires, pension, etc.) et les avantages, sans prise en compte de critères de performance. La partie variable (prime ou bonus) consiste dans les paiements ou avantages supplémentaires qui dépendent des performances ou, dans certains cas, d’autres critères contractuels. L’annexe II de la directive AIFM, transposée à l’article 319-10 du règlement général de l’AMF, ainsi que les orientations de l’AEMF posent les principes directeurs de la fixation et du paiement de la rémunération, auxquels se réfère l’arrêt analysé.
L'annexe II de la directive AIFM, transposée à l’article 319-10, I, du règlement général de l’AMF, subordonne la validité des rémunérations variables garanties au respect de plusieurs conditions qu’énonce l’arrêt analysé. La rémunération variable garantie (versée quels que soient les résultats de la société) doit être exceptionnelle ; le montant de cette rémunération ne peut être totalement décorrélé des résultats de la société ; elle doit être limitée à la première année ; elle doit, pour la moitié consister en un paiement de titres (actions, parts d’OPC etc.) et non pas d’espèces ; le paiement d’une part substantielle de cette rémunération variable, au moins 40 %, doit être étalé pendant une période appropriée (au moins égale à trois à cinq ans).
L’article 319-10 du règlement général de l’AMF relatif aux politiques de rémunération applicables au gestionnaire de FIA précise que ces principes s’appliquent à tout type de rémunération versé par la société de gestion de portefeuille, à tout montant payé directement par le FIA lui-même, y compris l’intéressement aux plus-values et à tout transfert de parts ou d’actions du FIA, effectué en faveur des catégories de personnel, y compris la direction générale et les preneurs de risques[7].
En outre, comme le souligne l’arrêt analysé, le personnel est tenu de ne pas utiliser de stratégie de couverture personnelle[8] et la rémunération variable ne doit pas être versée par le biais d’instruments de contournement des dispositions égales[9].
En l’espèce, il importait de déterminer si le contrat de partenariat, qui prévoyait les modalités de rémunération du futur dirigeant salarié (M. M.) de la société de gestion de portefeuille et de deux de ses collaborateurs, était conforme aux exigences de la directive transposée. L’une des stipulations (art. 2) prévoyait une rémunération correspondant à la valorisation du fonds avant l’entrée de M. M. dans la société de gestion de portefeuille, laquelle consistait dans la différence entre le prix de vente du fonds à la société G (estimé à trois années de commissions de gestion fixe) et le prix de cession payé par cette dernière à la société de gestion. La rémunération devait être versée selon des formes à déterminer et étalée sur quatre ans. La cour d’appel a considéré à juste titre que M. M. – et ses collaborateurs – ne disposaient d'aucun droit de propriété sur ce fonds, l’autorisant à se prévaloir de la valorisation passée. Elle relève que l’objectif réellement poursuivi par les parties consistait dans le développement de la société de gestion de portefeuille en Asie grâce à la reprise des fonds d’investissement. M. M. ayant été recruté en qualité de salarié compte tenu de ses compétences en ce domaine lorsqu’il était salarié de la société cédante, dont elle déduit le mode de rémunération ne pouvait-il correspondre qu’à la valorisation du fonds à venir.
Par ailleurs, une autre stipulation du contrat de partenariat (art. 3) prévoyait une répartition entre la société et ses dirigeants (dont M. M.), dans le cadre d’une business unit[10], des coûts et revenus issus de la gestion des OPC cédés sans limitation de durée, alors que M. M. (et ses collaborateurs) n'étaient pas propriétaires de ces fonds. M. M. n’a d’ailleurs justifié d’aucun apport, d’aucune prestation particulière permettant de percevoir une rémunération autre que celle perçue au titre de ses fonctions salariées dans la société de gestion de portefeuille. La cour en a déduit que les rémunérations prévues par ce contrat de partenariat n'étaient pas conformes « dans la mesure notamment où elles sont variables, décorrélées des résultats, la rémunération variable stipulée à l’article 3 n’étant pas au surplus limitée à la première année ». Il est à observer que, dans le cas de l’embauche d’un nouveau membre du personnel, le welcome bonus doit en effet être strictement limité à la première année[11]. En outre, afin de limiter les prises de risque excessives des personnes concernées, la composante variable de la rémunération doit être basée sur les performances et ajustée aux risques. La cour d’appel a donc pu en conclure que l’objet du contrat de partenariat était illicite tant au regard des règles posées par le droit financier que par celles de l’ancien article 1128 du Code civil relatif à l’objet du contrat.
Les conventions de partenariat prévoyant des rémunérations doivent en tout point être conformes à la politique de rémunération de la société de gestion de portefeuille, laquelle politique doit, elle-même, respecter scrupuleusement les dispositions impératives des directives AIFM ou OPCVM sur la rémunération.
Sociétés de gestion de portefeuille – Rémunérations – Ordre public.
[1] . En droit interne, sont visés par l’article L. 533-22-2, I, du Code monétaire et financier : 1° les gérants ; 2° les membres du conseil d’administration ou du directoire ; 3° les dirigeants de sociétés par actions simplifiées et les personnes exerçant une fonction de direction au sens du 4° du II de l’article L. 532-9 ; 4° les preneurs de risques ; 5° les personnes exerçant une fonction de contrôle ; 6° les personnes placées sous l’autorité de la société de gestion de portefeuille qui, au vu de leur rémunération globale, se situent dans la même tranche de rémunération que les personnes exerçant une fonction de direction au sens du 4° du II de l’article L. 532-9 et des preneurs de risques.
[2] . ESMA, Orientations relatives aux politiques de rémunération applicables aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs/Guidelines on sound remunerations policies under the AIFMD, ESMA/2013/232, 3 July 2013. Version corrigée datée du 30 janvier 2014 des Orientations relatives aux politiques de rémunération applicables aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (ESMA/2013/232) publiées le 3 juillet 2013.
[3] . 14 octobre 2016, ESMA/2016/579-FR.
[4] . L’AMF a également édité en août 2013 un « Guide rémunération », afin d’accompagner les sociétés de gestion de portefeuille dans la lecture de sa position.
[5] . Dir. 2009/65/CE, art. 14 bis et art. 14 ter.
[6] . V. au sujet des articles des articles L. 214-3, L. 214-8, L. 214-8-1 et L. 214-8-8 du Code monétaire et financier, et de l’article 411-15 du règlement général de l’AMF relatifs aux pouvoirs d’une société de gestion de portefeuille gérant des OPCVM, Cass. com. 7 mai 2019, n° 17-15908, RD bancaire et fin., mai-juin 2019, comm. n° 142, p. 150, note I. Riassetto ; v. au sujet des dispositions, anciens articles L. 214-16 et L. 214-26 du Code monétaire et financier, ainsi que les articles 322-4, 323-1, 323-2, 323-3 et 323-14 du règlement général de l’AMF relatifs aux obligations des dépositaires, Cass. com. 4 mai 2010, n° 09-14.975, n° 09-14.176 et n° 09-14.187, RD bancaire et fin., juin-juill. 2010, n° 161, note I. Riassetto ; Banque & Droit juillet-août 2010, p. 24, obs. H. de Vauplane, J.-J. Daigre, B. de Saint-Mars et J.-P. Bornet ; Banque & Droit juill.-août 2010, p. 38, F. Bussière ; Ph. Goutay, « Responsabilité du dépositaire, le débat est-il clos ? » Banque & Droit juill.-août 2010, p. 9 ; RTD com. 2010, p. 573, obs. M. Storck ; D. 2010, AJ p. 1207, obs. A. Lienhard ; Rev. Sociétés oct. 2010, comm. n° 187, note R. Mortier ; A. Maffei, « Controverse autour des obligations du dépositaire », RD bancaire et fin., janv. 2011, étude 8.
[7] . Règl. gén. AMF, art. 319-10, II. ESMA, Orientations relatives aux politiques de rémunération applicables aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, pt. 10.
[8] . Dir. 2011/61/UE, 8 juin 211, annexe II, pt. 1, q) ; Règl. gén. AMF, art. 319-10, 17°.
[9] . Dir. 2011/61/UE, 8 juin 211, annexe II, pt. 1, r) ; Règl. gén. AMF, art. 319-10, 18°. Tel serait le cas, par exemple, de l’utilisation d’agents liés ou d’autres personnes qui ne sont pas considérées juridiquement comme des « employés », ou bien encore du recours à l’externalisation des services à des entreprises en dehors du champ de la directive, de la création de structures ou de méthodes au travers desquelles la rémunération est versée sous forme de dividendes ou de paiements identiques et des avantages non monétaires significatifs accordés en tant que mécanismes d’incitation liés à la performance.
[10] . Une business unit est une unité commerciale qui regroupe plusieurs salariés en vue d’une activité déterminée, qui n’est pas dotée de la personnalité morale. La preuve d’une telle unité n’est pas rapportée en l’espèce.
[11] . Dir. 2011/61/UE, 8 juin 2011, annexe II, § 1, pt. i) ; Règl. gén. AMF, art. 319-10, 9°.
