Les ressources des mers et océans intéressent les hommes depuis toujours : réserves halieutiques, routes maritimes et ressources énergétiques considérables, voire infinies. Certes, le charbon, le gaz et le pétrole ont détourné l’attention des méthodes traditionnelles de production d’énergie, mais l’exploitation exclusive des ressources fossiles pourrait ne durer qu’un temps : les entreprises productrices d’électricité doivent rapidement proposer la fourniture « d’énergie verte » (à bas carbone ou à neutralité carbone) à leurs clients, tout en protégeant leurs comptes de résultat. Pour répondre à cet objectif, l’exploitation du domaine maritime, en implantant des éoliennes génératrices d’énergie électrique en mer, se révèle être une alternative pour fournir cette énergie à peu de frais (hors investissements). Toutefois, malgré l’exercice de la souveraineté française sur un espace maritime de 11 millions de km2, la France reste en retard sur le développement de la production d’énergie utilisatrice des vents marins par construction d’éoliennes offshore, alors que les pays européens ont développé cette forme d’énergie depuis le début des années 1990. Il aura tout de même fallu attendre le 13 octobre 2017 pour que le projet Floatgen fasse son apparition au large des côtes françaises.
L’apparition et, demain, le développement des « éoliennes en mer » sur l’espace maritime français apportent au marché de l’assurance une nouvelle matière assurable. Mais cette industrie énergétique est complexe et les assureurs se montrent prudents. Malgré tout, les critères d’assurabilité du risque ne sont pas remis en cause et les capacités ne sont pas nécessairement réduites, avec des assurés solvables et prêts à payer des taux de primes justifiés. Pourtant, alors que les parcs éoliens offshore au large des côtes britanniques ont été garantis, Floatgen a été difficile à assurer par des porteurs de risques qui sont parfois les mêmes qu’en mer du Nord. De ce fait, comment expliquer les différences d’attitude entre assureurs à l’égard de l’assurabilité du projet français ?
I. D’une analyse juridique sur le plan de l’assurance terrestre et du Droit maritime qui conditionnent l’assurabilité du risque…
1. Le statut juridique des éoliennes en mer est un facteur d’assurabilité
On aurait pu penser que les éoliennes offshore, bien qu’installées sur le domaine maritime, étaient proches, en termes de risques, des éoliennes terrestres, puisque leur construction est globalement identique, malgré un cahier des charges plus long et un financement plus coûteux. Il n’en est rien : la construction, l’installation, l’exploitation et la maintenance des éoliennes en mer, notamment celles présentant une structure flottante, amènent le législateur (et les professionnels de l’assurance) à déterminer la qualification juridique du risque ; cette dernière étant très profondément différente du risque éolien terrestre.
En effet, le détachement d’une pâle d’éolienne terrestre semble plus simple à analyser juridiquement que la dérive d’un ou plusieurs dispositifs de ce type dans une zone de trafic maritime. À moins bien sûr, de considérer celles-ci comme des navires.
La principale question est donc, d’emblée, de savoir si les éoliennes offshore peuvent être qualifiées de navires au regard du Droit international et notamment, des Conventions internationales qui définissent le navire. Elles n’ont évidemment pas prévu l’existence d’éoliennes offshore et pourtant, la définition de la nature maritime de ces installations est indispensable pour définir le risque et le Droit qui leur est applicable (terrestre ou maritime) afin de délimiter ses conditions d’assurabilité.
Le Droit maritime élargit la notion de bâtiment de mer en prenant désormais en compte le concept « d’engin flottant » : il s’agit d’un apport de la réglementation pour intégrer de nouvelles technologies marines. Cela permet ainsi de s’éloigner de la notion de « navires » et de l’exploitation de ceux-ci (le transport, la plaisance) pour aller vers une approche au cas par cas, laissant la possibilité de statuer sur la qualification des éoliennes offshore.
Les Conventions internationales définissent le navire en fonction de l’usage pour lequel elles ont été conçues (par exemple, sauvegarde de la vie humaine en mer, prévention des abordages en mer). De ce fait, un bâtiment de mer (et, par conséquent, une éolienne en mer) peut être considérée comme un navire pour une Convention, mais ne pas l’être pour une autre.
La réglementation française s’appuie, pour clarifier la situation, sur la jurisprudence et la doctrine. Ces deux sources de droit ont construit un cadre de référence pour définir la notion de « navire » et ont précisé les critères déterminants de cette qualification. Dans ce contexte, les éoliennes fixes, fussent-elles enracinées dans le sol marin, ne sauraient être qualifiées de navires, puisqu’elles sont des biens immeubles. La législation française rejoint sur ce point le droit international. Mais pour les dispositifs flottants, le principe est plus complexe. Néanmoins, il a été admis que ces installations offshore se rapprochent plus de la définition d’engins flottants que celle de navires puisque leur structure doit leur permettre d’affronter directement l’inertie de l’eau et les dangers de la mer, même s’il est évident qu’elles ne sont ni affectées à une navigation maritime, ni à un transport quelconque.
En définitive, les éoliennes flottantes sont donc, en Droit, des engins flottants soumis au Droit maritime tandis que les structures fixes sont assujetties au Droit des assurances terrestres. Telle est au moins, la conclusion actuelle de l’examen du Droit positif en matière maritime.
2. Le régime d’assurance spécifique aux projets d’énergies marines renouvelables s’esquisse autour du Droit maritime
Le statut juridique étant progressivement établi en Droit commun et en Droit maritime, la situation au regard des assurances doit être précise. Les engins fixes ou flottants se situent en milieu marin, ce qui implique le choix d’un Droit des assurances maritimes ou terrestres. L’établissement d’un régime d’assurance spécifique aux éoliennes offshore est alors indispensable, et ce d’autant plus que, par différence avec les navires, ces dispositifs, installés au large de la côte, créent de nouveaux risques liés à l’environnement maritime, tout au long de la chaîne de valeur, de la construction jusqu’au démantèlement.
C’est pourquoi, la loi sur l’économie bleue adoptée le 1er juin 2016 a précisé le régime d’assurance applicable aux projets d’énergies marines renouvelables (EMR) se situant sur l’espace maritime français. Ce régime assurantiel est proche de celui qui couvre les risques maritimes puisque les installations offshore sont exemptées des contributions légales obligatoires prévues par les assurances terrestres au titre des garanties Catastrophes naturelles et Attentats. Ceci a été acté, près d’un an plus tard, par le décret n° 2017-627 du 26 avril 2017. Cela devrait conduire à une réduction de 20 à 30 % des primes d’assurance selon la valeur du projet offshore (Fabrègues, 28 avr. 2017). De même, le principe d’indemnisation est désormais fixé sur la valeur agréée du bien, comme en assurance maritime. En pratique, le propriétaire d’éoliennes en mer bénéficie d’une assurance qui couvre ses installations sans déduction de vétusté, mais sur la base d’une valeur fixée d’un commun accord entre assureur et assuré, lors de la conclusion du contrat.
3. Les éoliennes face aux événements de mer : quels régimes maritimes (plus ou moins dérogatoires) appliquer ?
Les éoliennes offshore (notamment flottantes) feront face à des risques de mer et l’exploitant peut être affecté par des dommages corporels ou matériels sur son parc éolien ou sa responsabilité civile mise en cause pour divers préjudices subis par des tiers ou des préposés. Par ailleurs, les éoliennes en mer qui sont des objets flottants et parfois même des navires, peuvent être candidates aux différents régimes maritimes dérogatoires au Droit commun : l’abordage, la limitation de responsabilité et l’assistance.
Pour l’abordage (en principe, la collision au sens automobile du terme), le Droit international et le Droit français excluent du champ d’application les bâtiments de mer qui n’effectuent pas un transport maritime, ce qui élimine donc les éoliennes offshore et les engins flottants amarrés à poste fixe. In fine, quelle que soit la structure de l’éolienne en mer, son propriétaire ne pourra pas bénéficier du principe de l’abordage. Mais, qu’en est-il dans le cas d’une rupture des amarres amenant à la dérive de l’installation EMR ? Si le dispositif flottant dérive et heurte violemment un navire sur lequel il s’écrase et fait d’importants dégâts, la faute de l’exploitant peut-elle être retenue, si la victime peut démontrer que ce dernier n’a pas mis tous les moyens en œuvre pour éviter la collision ?
Pour l’instant, il n’existe pas de jurisprudence suffisante sur les sinistres causés par des engins dérivants, même si le cas de la dérive d’un conteneur en mer et les dommages causés aux navires avec lesquels peut se produire une collision peut servir d’exemple. Dans ces circonstances, le concept de « navire » peut être utilisé puisque l’objet à la dérive affronte les dangers de la mer, même s’il ne répond pas aux critères employés dans la définition du « navire » traditionnel, à savoir la présence de systèmes d’autopropulsion et l’affectation à la navigation.
Donc, il ne serait pas illogique d’appliquer le régime de l’abordage à une éolienne offshore qui cause un accident par collision, malgré l’exclusion de principe et même en l’absence d’activité de transport.
D’un autre côté, la question du bénéfice de la limitation de responsabilité dont peut se prévaloir tout propriétaire de navire pour réduire ou dégager sa responsabilité n’est pas moins ambiguë. Or, cette limitation est fonction de la mesure du tonnage du navire appelé « jaugeage » qui est totalement inadapté aux dispositifs EMR et d’ailleurs l’article L. 5121-3 du Code des transports qui organise la limitation, traite uniquement de l’engin flottant lors de sa phase de transport maritime. Les réglementations sont en outre contradictoires. Au niveau national, en cas d’abordage, le juge ne retient pas les éoliennes offshore dans le champ d’application et les exclut ainsi du mécanisme de limitation de responsabilité, tandis que sur le plan international, la Convention reconnaissant le caractère d’engin flottant aux éoliennes offshore autorise les propriétaires à recourir à ce principe dérogatoire. Face à cette problématique, les contrats d’assurance prévoient alors des clauses d’interdiction de recours en responsabilité, afin d’éviter les risques de litiges sur les montants alloués en réparation. Mais ces clauses peuvent être sources de conflits et considérées comme abusives, dès lors que la protection des tiers victimes est considérablement limitée. Il est donc fort probable que cette solution de limitation de responsabilité ne puisse réellement s’appliquer, même si la condition de « navire » était reconnue aux EMR.
Enfin, il est envisageable que le principe de « l’assistance », opération par laquelle un navire en assiste un autre qui se trouve dans une situation périlleuse, sera étendu aux EMR, comme à tout engin de mer. Cela est d’autant plus vrai puisque les armateurs sont fortement incités à intervenir du fait de la contrepartie financière reçue en échange du secours apporté.
Il y a donc des arguments contrastés quant à l’intérêt de l’application du Droit des assurances maritimes à des engins qui ne sont pas totalement des « navires » (pas de transport, pas de moyens de propulsion) mais qui sont soumis aux aléas de la mer (abordage, assistance).
4. L’assurabilité des projets éoliens en mer conditionne la réalisation des programmes
Cette remarque résulte de deux particularités liées à ces projets dont le coût est considérable et dont l’équilibre économique doit être soigneusement étudié et validé. Cela s’explique notamment par le fait que les porteurs du projet font en majorité appel à un financement par endettement.
L’indemnisation certaine d’un sinistre survenu soit en cours de montage, soit en cours d’exploitation est une garantie nécessaire pour le refinancement de la dette. Faute de quoi, celle-ci ne peut être mise en place. D’autre part, les établissements de crédit exigent la mise en place de mesures de sécurité ainsi qu’une surveillance régulière du cahier des charges. Ils veulent aussi la garantie que la société porteuse du projet dispose de suffisamment de fonds propres pour faire face à des incidents ou avaries majeurs pouvant conduire à l’arrêt du programme. Des analyses doivent donc être faites sur la viabilité du projet ainsi que les composantes du risque à chaque étape de la chaîne d’approvisionnement, y compris lors de la construction et de la maintenance du dispositif ou du parc. Pour cela, les professionnels de l’assurance sont les plus compétents pour effectuer ce type de démarches compte tenu de leur savoir-faire technique ainsi que leur rôle économique et social dans la société. Ainsi, leur expertise et conclusions, si elles sont favorables, auront la même portée qu’une caution : les établissements financiers considéreront que les assureurs se portent garants de la technologie et de sa mise en œuvre.
II. …vers un modèle assurantiel hybride
1. Les mises en chantier de fermes éoliennes offshore commencent, Malgré les difficultés
Malgré les difficultés, les mises en chantier de fermes éoliennes offshore commencent, grâce aux autorisations délivrées par les autorités administratives ainsi que les rejets des recours d’association décidés par la cour administrative d’appel de
Six projets sont en cours dont trois, menés par EDF Énergies Nouvelles, sont proches de la phase d’installation : ce sont les parcs de Saint-Nazaire, de Fécamp et de Courseulles-sur-Mer. Par conséquent, la question de l’assurance devient une nécessité réelle et offre aux acteurs de ce secteur une opportunité, alors même que le marché de l’assurance de biens et responsabilité apparaît saturé, ou au moins fait face à une faible croissance économique, le tout dans un contexte de concurrence accrue qui tire les taux de primes vers le bas.
C’est en particulier le cas pour les branches de l’assurance construction dont le chiffre d’affaires est en recul de 2,1 % en 2016 (par rapport à 2015) et plus encore pour l’assurance maritime et transports avec une diminution du chiffre d’affaires de 5,1 % entre 2015 et 2016 (Source : FFA - Données clés). La perspective de l’assurance des installations offshore permet alors de conforter les encaissements de primes.
Par ailleurs, il est avéré que l’innovation est coûteuse dans l’assurance, notamment lorsqu’il s’agit d’un secteur nouveau où tout est à inventer. Il est vrai qu’en l’absence de données, et donc de statistiques sur les coûts et les fréquences probables des sinistres, la modélisation du tarif repose sur une estimation pour l’avenir de ces fréquences de la gravité et des coûts des dommages en fonction de leur ampleur (avaries, incidents, perte totale). En outre, les valeurs à assurer sont considérables.
Chaque grand projet de ferme éolienne offshore achevé présente une valeur d’investissement de l’ordre de deux milliards d’euros. Et, même si les taux de primes sont, pour cette branche d’activité, exprimés en « pour mille », soit 1 à 5 pour mille en général, le montant de la cotisation est bien au-dessus de la moyenne du marché de l’assurance de biens et de responsabilité. En pratique, les taux appliqués aux projets EMR, compte tenu de la nouveauté, de l’ampleur et de la diversité des risques exposés sont 2 à 5 fois plus élevés que ceux de l’assurance terrestre. En outre, il est fréquent que le taux soit fonction du caractère innovant de la technologie : pour des éoliennes offshore fixes, le coefficient serait de 2 en moyenne, tandis que pour les démonstrateurs, il approcherait de
2. L’ampleur des risques, leur complexité et la difficulté à les appréhender expliquent la prudence des assureurs
La filière des éoliennes offshore (regroupant les phases de développement, construction, installation, tests, exploitation et maintenance) inspire un certain pessimisme en matière de sinistres. En effet, l’historique des sinistres éoliens offshore existe, mais la bande de fréquence des incidents et accidents n’est pas suffisante pour définir une conduite à tenir en matière de prévention/précaution et d’amélioration de la gestion. D’autre part, pour la plupart des gros sinistres constatés, les montants en cause sont de l’ordre de la dizaine de millions d’euros. D’ailleurs, l’assureur historique danois des projets EMR, CODAN, a l’habitude d’affirmer « qu’il n’a jamais connu jusqu’ici, un seul grand projet sans un seul grand sinistre
Le développement industriel de la filière éolienne en mer cumulé à la croissance rapide des valeurs en risque pose la question de savoir si les données existantes en termes de fréquence et de sévérité pour des éoliennes de 2 MW seront les mêmes pour des éoliennes de 8 MW. La modélisation va donc fortement évoluer, puisque les constats sur les projets qui entrent en phase opérationnelle ne sont plus valables pour les programmes en cours de construction et le seront encore moins pour les parcs à construire dans les cinq prochaines années. Les fermes éoliennes offshore s’agrandissent, les valeurs d’assurance augmentent et les risques croissent, plus particulièrement pour les défauts en série. Cela induit donc des capacités de souscription considérables ce qui limite le nombre d’intervenants sur ce périmètre d’activité.
Les scénarios stochastiques sont difficiles à élaborer et ne garantissent ni une tarification proportionnée par rapport au risque, ni un ratio combiné (sinistres et frais généraux/primes nettes de réassurance) à l’équilibre. À cela s’ajoute une mutualisation du risque douteuse ainsi qu’une diversification géographique et technique limitée puisqu’il y a peu de projets en portefeuille, même pour un assureur internationalisé. La seule solution est dans le partage et le transfert du risque vers les entreprises de réassurance qui disposent de fortes capacités, du fait de l’aisance actuelle des marchés de capitaux et des possibilités de refinancement à des taux d’intérêt très bas.
Les réassureurs apparaissent alors de plus en plus en première ligne (réassurance facultative) sur ces affaires et interviennent aussi en tant qu’assureur direct. C’est le cas pour des groupes tels que Munich Re, Scor et Swiss Re.
Enfin, le risque d’exploitation des fermes éoliennes offshore intensifie le risque de construction et le risque d’accident. À tout moment du projet, l’exercice de la production d’électricité en milieu marin est un facteur d’aggravation du risque. Même si les conditions de mer sont favorables, la salinité quotidienne exerce un effet corrosif notable sur les composants des éoliennes offshore. Par exemple, pour un câble défectueux et mal ensouillé (enfouissement d’une canalisation sous-marine dans le sol marin, après creusage d’une souille), les conditions de mer peuvent altérer l’état du câble en provoquant une perte d’exploitation et des dépenses de réparation dont le montant est fonction de la rapidité de l’intervention et de la réparation. À ces restrictions s’adjoignent des coûts d’accès sur site liés au recours des navires de servitude nécessaires pour ce type d’intervention et pour lesquels la location s’élève aux alentours de 250 000 euros par jour.
3. Les particularités et la diversité des risques imposent une organisation spécifique de la souscription
Les entreprises d’assurances (courtiers et porteurs de risques) qui s’engagent dans la garantie des parcs éoliens français ne peuvent éviter de créer un département spécialisé dans les EMR pour participer à l’analyse, à la tarification et à la souscription des risques spécifiques aux éoliennes offshore. C’est l’analyse actuelle du cabinet Bessé qui propose une couverture répondant aux besoins des projets éoliens offshore, tant en phase de construction que d’exploitation. La structure est composée de spécialistes de divers départements (construction, dommages, RC, assurance maritime) afin de proposer une police hybride spécifique réunissant l’ensemble des opérations (et des risques) de la chaîne de production et de valeur.
Pour assurer l’avenir de ce modèle, il importe que les acteurs de l’assurance se positionnent en tant qu’experts de la filière des EMR. Cela impose d’accompagner les porteurs de projet dans la mise en place de leur programme et de mener en parallèle une démarche structurée de gestion des risques de construction et d’exploitation des éoliennes en mer. Il existe à cet égard un guide international réunissant l’ensemble des risques éoliens offshore pour lesquels il est indiqué et vivement recommandé de suivre la démarche engineering. À la théorie s’ajoute indéniablement le suivi sur le terrain, réalisé en étroite collaboration avec le Marine Warranty Surveyor qui n’est autre que le superviseur général du projet.
Enfin, la modulation des garanties construction, transport, installation et exploitation est un facteur évident de promotion de l’assurabilité. Par exemple, l’implication de la couverture maintenance dans la mise en service d’un programme éolien en mer est significative. Il serait évidemment très dangereux de couvrir la maintenance constructeur pour un prototype d’éolienne offshore. En ce sens, il est probablement légitime d’exclure les pertes d’exploitation, y compris celles anticipées lors des phases de maintenance ainsi que toutes les garanties constructeur supérieures à 24 mois (problèmes d’usure et d’entretien, voire risque de vice de conception). En réalité, lors de la mise en place d’un projet éolien offshore français, l’ensemble des garanties en matière de chantiers construction et montage-essais ainsi que celles nécessaires à l’exploitation du site (niveau de maintenance, pertes d’exploitation classiques ou anticipées, assurabilité des défauts, risques cyber…) doivent être très soigneusement réexaminées lors du transfert de risques à la fois du côté des porteurs de projet et des acteurs du secteur de l’assurance.
Conclusion
Aujourd’hui, le secteur de l’assurance semble prêt à couvrir toutes les étapes de la chaîne de valeur des projets éoliens offshore sur le domaine maritime français, malgré la complexité juridique et technique du risque ainsi que l’ampleur des capacités de souscription qu’il faut mobiliser. La collaboration avec les porteurs de projets, les ingénieurs et les établissements de crédit permet de proposer une solution assurantielle adaptée aux caractéristiques de chaque projet.
La mobilisation d’une équipe dédiée devrait assurer la coordination interne des entreprises (courtiers et assureurs) pour assurer un développement de l’ensemble de la filière énergétique maritime. Les questions juridiques et techniques posées par les EMR vont être plus aiguës encore pour les installations d’hydroliennes, d’houlomoteurs ou encore de marémoteurs. L’investissement dans l’assurabilité des EMR est donc probablement loin d’être fait à perte puisque d’autres innovations viennent défier la capacité d’assurer de nouveaux risques maritimes.
