Reconnaissance du contrôle de légalité d’une recommandation et d’une position de l’ACPR

Les autorités chargées d’une mission de régulation recourent volontiers à des actes de « droit souple » afin de modifier ou orienter les comportements de leurs destinataires, alors même qu’ils n’ont pas un caractère contraignant. C'est ainsi, notamment, que l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) exerce ses missions de contrôle et de surveillance en adoptant des actes de droit souple aux appellations les plus diverses : notices, lignes directrices, principes d’application sectoriels, positions, recommandations, etc.

Or, si la soft law est un phénomène ancien, le juge administratif s’est longtemps refusé à connaître des recours en annulation formés à l’encontre des actes de droit souple. Le Conseil d’Etat considérait, en effet, que le recours pour excès de pouvoir était ouvert uniquement à l’encontre des décisions administratives faisant grief, c’est-à-dire des actes administratifs unilatéraux qui modifient l’ordonnancement juridique en créant des droits ou des obligations [1] . Il a toutefois fait évoluer sa jurisprudence, au début des années 2000, en admettant que les recommandations de portée générale qui ne modifient pas l’ordonnancement juridique, mais sont rédigées de façon impérative, peuvent être déférées au juge de l’excès de pouvoir. Cette solution procédait de la transposition aux recommandations de la jurisprudence dite Duvignères [2] , par laquelle le Conseil d’Etat avait abandonné la distinction entre les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires en considérant que les dispositions impératives à caractère général d’une circulaire ou d’une instruction font grief. Puis, les recours en annulation formés à l’encontre d’actes de droit souple ont été jugés recevables sur la base de leurs seuls effets juridiques, et non plus de leur formulation impérative [3] . La nécessité de cette évolution jurisprudentielle a été soulignée par le Conseil d’Etat dans son étude annuelle de 2013 consacrée précisément au droit souple.

Les arrêts Fairvesta [4] et Société NC Numéricâble [5] du 21 mars 2016, rendus à propos d’un communiqué de l’Autorité des marchés financiers (AMF) et d’une position de l’Autorité de la concurrence, ont achevé cette rénovation du statut contentieux des actes de droit souple en élargissant encore l’ouverture du recours pour excès de pouvoir. Dans un considérant de principe, la Haute juridiction a affirmé solennellement « que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescription individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l’objet d’un recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation ».

Les trois décisions commentées illustrent le contrôle qu’exerce le juge administratif sur les actes de droit souple, tout en rappelant ses limites.

Interprétation de la notion de direction effective de l’établissement

Dans l’arrêt Crédit agricole SA du 30 juin 2016, le Conseil d’Etat déclare ainsi qu’une position par laquelle l’ACPR expose son interprétation de la notion de direction effective de l’établissement au sens de l’article L. 511-13 du Code monétaire et financier doit être regardée, eu égard à sa formulation générale et impérative, comme susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Pour mémoire, cette disposition énonce que « la direction effective de l’activité des établissements de crédit ou des sociétés de financement doit être assurée par deux personnes au moins ».

Statuant au fond, le Conseil d’Etat juge que l’ACPR était bien compétente pour prendre la position attaquée. Il souligne, en particulier, « que l’ACPR, qui n’est pas dotée d’un pouvoir réglementaire, peut, dans un souci de transparence et de prévisibilité sur des questions qu’elle estime importante, indiquer aux personnes soumises à son contrôle la manière dont elle entend contrôler le respect par ces dernières des dispositions du code monétaire et financier ». Surtout, la Haute juridiction considère que l’ACPR n’a pas commis d’illégalité en indiquant que le président du conseil d’administration d’un établissement de crédit n’est pas un dirigeant effectif au sens de l’article L. 511-13, sauf dans les cas où il est expressément autorisé par l’Autorité à cumuler ses fonctions avec celles de directeur général.

En revanche, le Conseil d’Etat juge, dans l’arrêt Caisse régionale de crédit agricole de la Réunion du 30 juin 2016, que la lettre du secrétaire général de l’ACPR rappelant cette même position et invitant la requérante à communiquer à l’Autorité le dossier de la personne qu’elle entendait désigner comme deuxième « dirigeant effectif » n’est pas une décision faisant grief susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Recours pour excès de pouvoir ouvert contre une recommandation de l’ACPR en raison de ses effets

Dans l’arrêt Fédération française des sociétés d’assurances du 20 juin 2016, le Conseil d’Etat fait application de la jurisprudence Fairvesta et Société NC Numéricâble [6] , en acceptant de contrôler la légalité d’une recommandation de l’ACPR. Il considère, en effet, que la recommandation litigieuse, qui portait sur les conventions concernant la distribution des contrats d’assurance vie conclues entre les entreprises d’assurance et les intermédiaires en assurance, a pour objet d’inciter ces professionnels, qui en sont les destinataires, à modifier sensiblement leurs relations réciproques et peut, dès lors, être contestée par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Le Conseil d’Etat estime qu’en formulant cette recommandation, l’ACPR « s’est bornée à inviter les professionnels du secteur concerné à adopter des règles de bonne pratiques professionnelles en matière de distribution des contrats d’assurance vie », conformément à l’article L. 612-29-1 du code monétaire et financier qui l’habilite à « constater l’existence de bonnes pratiques professionnelles ou formuler des recommandations définissant des règles de bonne pratique professionnelle en matière de commercialisation et de protection de la clientèle ». La recommandation attaquée n’était donc pas entachée d’incompétence, puisqu’elle n’édicte pas de règles nouvelles relevant du domaine de la loi ou du règlement.