OPCVM islamique, un mode de financement innovant pour les infrastructures ?

En financement de projets, la contraction du crédit conduit aujourd’hui à s’interroger sur un élargissement des catégories de financeurs (investisseurs institutionnels nationaux et internationaux, sociétés, etc.) capables de prendre le relais, en tout ou partie, du secteur bancaire traditionnel. Dans un contexte de mondialisation croissante et de concurrence accrue entre les diverses places financières, il est intéressant d’analyser comment la finance islamique pourrait, à l’instar d’autres solutions innovantes (project bonds, par exemple), offrir une telle alternative. La récente traduction française des normes AAOIFI [1] – à l’initiative conjointe de Paris Europlace et de la chaire Éthique et normes de la finance de l’université Paris 1 – a confirmé la volonté des pouvoirs publics français de poursuivre l’ouverture engagée depuis 2008 vers ce type de financements. Pour satisfaire à cette nécessité, il convient d’analyser comment les prérogatives de l’ordre moral islamique et la réglementation financière conventionnelle pourraient coexister harmonieusement dans une structuration juridique où les premières doivent nécessairement s’inscrire dans le cadre de la seconde sans s’en trouver altérées. Ainsi, en sus du socle réglementaire général, les OPCVM islamiques sont soumis à un second niveau de régulation, édicté par l’ IFSB [2] et l’AAOIFI. L’une des difficultés réside dans le juste équilibre de leur articulation. Les quelques pistes de réflexion suivantes donneront une idée, croyons-nous, de la viabilité d’un tel montage.

Le cadre général de la réglementation de droit commun

L’AMF pose, dans une note du 17 juillet 2007 [3] , le principe selon lequel « un OPCVM peut utiliser des critères autres que financiers pour sélectionner les titres dans lesquels il investit ». Plusieurs conditions sont arrêtées à cette fin :

• la société de gestion de portefeuilles (ci-après, la « SGP ») doit disposer de « moyens nécessaires à l’exercice de son activité », notamment pour apprécier le respect des critères extrafinanciers. Cela suppose la mise en place d’une autorité de référence éthique (ci-après, l’« ARE ») chargée de contrôler la conformité chariatique ;
• « les critères extrafinanciers retenus doivent respecter l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires en vigueur. » Ceci implique que les OPCVM respectent, en fonction de la catégorie à laquelle ils appartiennent, l’ensemble de la réglementation qui leur est applicable [4] , issue notamment des directives européennes, du Code monétaire et financier, du Règlement général et des instructions de l’AMF. Les OPCVM islamiques devront , tout d’abord, pouvoir être accessibles à tout investisseur potentiel, indépendamment de ses convictions religieuses. En second lieu, les choix des critères de sélection des actifs doivent être «  objectifs et publiés [5] », ce qui suppose que les critères extrafinanciers appliqués dans la politique d’investissement du fonds figurent au prospectus [6] . Ainsi, l’ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 2005 autorise un OPCI à contracter des emprunts dans la limite de 40 % de la valeur de ses actifs immobiliers, alors qu’une fatwa émise par le Shari’a Board du Dow Jones limite l’endettement des sociétés à 33 %. Le prospectus de l’OPCI devra donc préciser que le ratio d’endettement est limité à 33 % ;
• « la distribution de tout ou partie des revenus » doit être prévue par le prospectus, de même que la partie de ces revenus qui est reversée à « un organisme reconnu d’utilité publique [7] ». Ce mécanisme de purification annuelle opérée par le gérant des fonds islamiques a pour objet de neutraliser le reliquat financier dit « impur » et qui n’a pas pu être saisi par les mécanismes de filtrages sectoriels (secteurs d’investissement interdits) ou financiers (ratio d’endettement). L’AMF exige que cette quote-part, limitée à 10 %, figure au prospectus, et il est permis de penser que l’association ou la fondation bénéficiaire doit aussi être nommément désignée.

Il conviendra en outre d’être particulièrement vigilant dans le choix de la dénomination sociale de l’OPCVM. L’AMF sanctionne toute référence fantaisiste, trompeuse ou ambiguë, tels que des termes comme « oriental » ou « éthique », susceptibles de tromper les investisseurs [8] .

Un principe d’autonomie

La satisfaction de ces conditions est un préalable à la possibilité de recourir à des critères extrafinanciers en France. Toutefois, l’AMF, en tant qu’autorité de marché étatique ( AAI [9] ), ne saurait à aucun moment statuer sur la conformité religieuse du fonds d’investissement.

Entité agréée et contrôlée par l’AMF, la SGP doit agir de manière autonome, ce qui a pour effet d’exclure toute ingérence de la part d’un tiers – par exemple de l’ARE – dans le choix des investissements. Selon la doctrine de l’AMF, ce principe d’autonomie s’articule autour de trois grands critères :

• l’indépendance : la SGP ne doit pas être soumise à des contraintes juridiques ou financières pouvant altérer son fonctionnement normal. L’indépendance de la SGP s’apprécie en particulier au travers des relations entretenues avec ses actionnaires et les prestataires auxquels elle fait appel. Ainsi, une même personne ne pourra être à la fois membre de l’ARE et du Conseil d’administration du fonds ;
• la gestion discrétionnaire : une SGP doit assurer la gestion de l’OPCVM dont elle a la responsabilité de façon discrétionnaire, c’est-à-dire en mettant en œuvre l’ensemble des moyens nécessaires permettant une gestion conforme aux exigences de la réglementation et aux pratiques de marché, dans le meilleur intérêt des porteurs de parts de l’OPCVM. Cette gestion discrétionnaire ne doit pas être dénaturée par l’existence en son sein de manquements aux règles d’organisation et de bonne conduite, notamment en matière de conflits d’intérêts [10] . L’ARE devra donc donner un avis a posteriori sur des investissements déjà sélectionnés par le gérant afin de ne pas entraver la gestion financière du fonds ;
• la compétence : ainsi que l’exige la réglementation applicable, une SGP doit agir de manière honnête, loyale et professionnelle afin de préserver l’intérêt des porteurs et l’intégrité du marché.

Le cadre spécifique de la charia

Il convient de souligner, à titre liminaire, que même en l’absence de réglementation formelle en France au sujet de leur contrôle, la Charia est – à proprement parler – considérée comme une source de droit pour ses destinataires ; à ce titre, les personnes qui l’appliquent y trouvent un caractère contraignant.

L’ordre moral islamique soumet l’OPCVM à des contraintes dont la force obligatoire est plus ou moins prégnante :

• certaines sont qualitatives : interdiction de la riba (intérêt), du gharar (incertitude), du haram (secteur illicite) [11] , partage des profits et des pertes, présence d’un actif sous-jacent ;
• d’autres sont quantitatives : ratio d’endettement limité à 33 %, purification des revenus illégaux ;
• les dernières enfin sont d'ordre processuel : recours à une autorité de certification charia (ARE, par exemple) qui analyse, renvoie des questions, accepte ou refuse les produits qui lui sont proposés. Le champ d’action de cette autorité soulève des embarras tenant au fait que cette dernière n’a pas de reconnaissance juridique en droit français. Seule l’instruction de l’AMF y fait une brève allusion : « l’intervention éventuelle d’une entité tierce […] ».

Il semble qu’une intervention non seulement ex ante permettrait de valider la méthodologie retenue par le dépositaire, de conseiller sur la structuration du produit et de délivrer la fatwa (avis religieux) correspondante, mais avec, ex post, un audit qui serait effectué par une seconde autorité tout au long de la commercialisation et qui veillerait à ce que les conditions générales de fonctionnement du fonds n’entraînent pas d’opérations collatérales susceptibles de remettre en cause sa conformité chariatique (prêts/emprunts de titres, achats de couvertures en cours de vie du fonds, etc.).

Dès que sont prévues des exigences supplémentaires à celles imposées par le cadre général de droit commun, se pose la question sous‐jacente de la responsabilité des personnes qui en sont garantes, et de son fondement juridique. En droit privé, la contractualisation d’un élément religieux est tout à fait licite si elle n’est pas équivoque ; le contrat étant la loi des parties [12] , rien n’interdit à une personne de s’obliger eu égard à des critères religieux.

Or, le fait de reconnaître en amont la charia-compatibilité d’un produit – précisément, par sa certification – transforme celle-ci en une obligation civile. Si bien que le défaut de conformité pourrait constituer un préjudice moral pour l’investisseur lésé, résultant, en l’espèce, en une atteinte portée à ses convictions religieuses. L’étendue du préjudice réparable dépendra alors de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Les pays amateurs de produits islamiques, principalement ceux du Golfe, sont connus pour leur capacité à lever des fonds suffisamment importants pour financer le secteur des infrastructures. Face au recul que connaît le financement classique des grands projets en Europe, le développement de produits financiers islamiques pourrait constituer une source non négligeable de fonds.

1 Normes comptables Charia édictées par l’Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institutions 2 Islamic Financial Services Board 3 « Critères extra-financiers de la sélection de titres : cas des OPCVM se déclarant conformes à la loi islamique », AMF, note du 17 juillet 2007, p. 1. 4 Thierry Bonneau, « Loi islamique : Organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM)», RD bancaire et fin., n° 6, novembre 2007, p. 65. 5 AMF, op. cit., p. 1. 6 Les critères extrafinanciers devront aussi apparaître dans le règlement du FCP ou dans les statuts de la SICAV. 7 AMF, op. cit., p. 2. 8 I. Riassetto, « Les fonds islamiques », RD bancaire et fin., n° 2, étude 18, mars 2011, p. 3. 9 Autorité administrative indépendante. 10 Voir notamment l’art. L. 533‐10 3 du C. mon. fin. 11 Si, en l’espèce, la construction d’infrastructures immobilières satisfait l’exigence d’un objectif halal, le ciblage des sociétés éligibles est parfois difficile dans le cas de multinationales, c’est pourquoi certaines agences de notation, comme Standard & Poor’s et Moody’s, se sont spécialisées dans l’évaluation des émetteurs. 12 C. civ., art. 1134.