Loi Hamon : les nouveaux pouvoirs d'enquête de la DGCCRF

La loi Hamon dote la DGGCRF [1] de pouvoirs accrus en matière de contrôles permettant à cette dernière d’accroître la protection des intérêts de la clientèle. De manière schématique, ces nouveaux pouvoirs se traduisent par des pouvoirs d’enquête renouvelés, des prérogatives procédurales permettant à la DGCCRF d’exercer de manière plus efficace sa « ​magistrature morale ​» et, enfin, le renforcement de la coopération avec les superviseurs et la CNIL.

I. De nouveaux pouvoirs en matière d'enquête

Un vaste champ d’intervention

L'article L. ​141-1 du Code de la consommation donne à la DGCCRF un vaste champ de compétence, notamment dans des domaines concernant de près l'activité des établissements de crédit, les manquements visés étant répartis selon leur gravité. Ainsi, au cours des travaux parlementaires relatifs à la loi Hamon [2] , il a été souligné que « ​La décomposition de l'article L. 141-1 en paragraphes correspond à une logique qui consiste à classer ces infractions en fonction de leur gravité ​». Ce classement n'est toutefois pas linéaire. En effet si le I de l'article L. ​141-1 concerne des infractions graves (voir Encadré ​1), les infractions mentionnées au ​II de ce même article sont de moindre gravité que celles figurant à ​III. Cette qualification d'infractions de « ​moindre gravité ​» pour les infractions énumérées sous l'article L. ​141-1-II du Code de la consommation s'évalue à l'aune des prérogatives détenues par la DGCCRF pour leur constatation. À cet égard, l'administration ne dispose que des pouvoirs de l'article L. ​450-3 du Code de commerce permettant, au terme d'une enquête « ​simple ​», sans autorisation judiciaire préalable, de conduire certaines opérations de contrôle non coercitives.

L'alinéa ​4 de cet article permet aux agents de la DGCCRF, d’« ​exiger la communication des livres, factures et autres documents professionnels et obtenir ou prendre copie de ces documents par tout moyen et sur tout support ​». L'alinéa ​5 prévoit, quant à lui, pour le contrôle des opérations faisant appel à l'informatique, la faculté d'accéder « ​aux logiciels et données informatiques ainsi qu'à la restitution en clair des informations propres à faciliter l'accomplissement de leurs missions ​», mais aussi de « ​demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle [3] ​».

Lors des travaux parlementaires relatifs à la loi Hamon [4] , il a été précisé que les dispositions de cet article L. ​450-3 n'avaient pas de caractère coercitif, les agents ne pouvant se saisir d'aucun document sans accord des personnes contrôlées. Cette interprétation est pour le moins surprenante au regard du terme « ​exiger ​» employé dans le texte de l'alinéa ​4 de l'article L. ​450-3, terme qui laisse peu de place à une quelconque forme d'accord.

On notera que le ministre délégué Benoît Hamon a précisé devant l'Assemblée nationale [5] que « ​le dispositif prévu à l'alinéa ​6 de l'article ​52 ne permettrait pas aux agents de chercher seuls les documents sur l'ordinateur. Il autorise uniquement les agents à obtenir du professionnel, pour la copie de documents a priori identifiés, soit le logiciel leur permettant d'accéder aux informations, soit une transcription sous un format accessible. ​»

Concernant les établissements de paiement

Au titre des infractions entrant dans le champ d'intervention de la DGCCRF, on notera avec intérêts le 15° du III de l'article L. 141-1 du Code de la consommation, lequel concerne le respect de certaines des obligations mises à la charge des prestataires de services de paiements par le règlement n° 260- 2012 [6] . On retiendra essentiellement de cette disposition que sont notamment concernées les modalités d'exécution des prélèvements, à savoir la limitation de l’encaissement des prélèvements à un certain montant, ou à une certaine périodicité, ou les deux, la vérification avant tout prélèvement que le montant et la périodicité de l’opération de prélèvement sont conformes au contenu du mandat, la faculté de bloquer ou autoriser certains prélèvements [7] . Est également concernée la tarification au travers de l'encadrement des commissions d’inter-change applicables aux opérations de prélèvements [8] , sujet dont on connaît la très grande sensibilité.

Diverses infractions aux dispositions du Code monétaire et financier

Il convient de rappeler que l'article L. 317-1 alinéa premier du Code monétaire et financier prévoit que des agents de la Banque de France « commissionnés par le ministre et des fonctionnaires habilités [9] ​», peuvent rechercher et constater diverses infractions aux dispositions du Code monétaire et financier [10] . Les pouvoirs de ces agents sont considérables ​: en vertu du troisième alinéa de l'article L. ​317-1, ils peuvent accéder à tous les locaux à usage professionnel, demander la communication des livres et de tous autres documents professionnels, prendre copie de ces documents et recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications et ce sans que le secret bancaire puisse être opposé. On aurait pu s'attendre à une clarification des compétences redondantes de la Banque de France et de l'ACPR, la première empiétant sur les prérogatives de la seconde, et ce sur « ​commission ​» de l'administration.

De nouvelles modalités d’intervention

Révélation tardive d'identité

La DGCCRF se trouve dotée de nouveaux instruments renforçant sa capacité de lutte contre les pratiques commerciales déloyales. L'article L. 215-3-4-I du Code de la consommation prévoit, au bénéfice des agents énumérés au I de l'article L. ​215-1 du même Code – ​c'est-à-dire les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, de la direction générale des douanes et de la direction générale des finances publiques, ainsi que les inspecteurs du travail ​–, la faculté de différer, jusqu'au moment de la notification de l'infraction ou du manquement, l'instant où ils déclinent leur fonction.

Client mystère

S'agissant des contrôles effectués au sujet des ventes de biens et fournitures de services sur Internet, les agents de la DGCCRF pourront faire usage d'une identité d' emprunt [11] , cette pratique du « client-mystère » étant déjà en vigueur auprès de l'ACPR et de l' AMF [12] . Le recours à une identité d'emprunt revient à mettre en œuvre ni plus ni moins qu'un testing, lequel avait été d’ores et déjà accueilli en jurisprudence. Ainsi, le 11 juin 2002, la Cour de cassation [13] a clairement pris position à l’égard de cette méthode de constatation des infractions en soulignant que, du point de vue de sa recevabilité, le caractère licite ou illicite du moyen de preuve utilisé est indifférent, car « aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale ».

Si testing il doit y avoir, la recevabilité de la preuve ainsi constituée doit être appréciée avec d’autant plus de rigueur qu’il apparaîtra que toutes les précautions pour en assurer la loyauté [14] n’auront pas été prises. On notera qu'à la différence des dispositions des codes de procédure pénale et des douanes [15] , les agents de la DGGCCRF ne pourront utiliser Internet afin de prendre contact, sous pseudonyme, avec des personnes susceptibles d'être auteurs ou complices d'infractions. Les agents de l'administration pourront uniquement conduire à son terme un processus d'achat de produit ou service en ligne.

En matière d'enquêtes administratives, et notamment d'investigations sur les sites Internet, le recours à une identité d'emprunt représente un instrument d'une efficacité redoutable, en espérant qu'il ne dégénère pas en un outil destiné à provoquer des infractions. Enfin, le recours à une identité d'emprunt ne peut conduire l'agent de la DGCCRF à se faire passer pour un complice ou un coauteur d'une infraction [16] .

II. De nouveaux pouvoirs procéduraux

La DGCCRF pourra, en vertu de l'article L. 215-21 du Code de la consommation, agir en tant qu'amicus curiae devant les juridictions civiles, pénales et l'Autorité de la concurrence, notamment en matière de clauses abusives [17] . Cette faculté n'est pas réellement une nouveauté. La Cour de cassation [18] a jugé que la DGCCRF jouissait déjà de cette faculté par une lecture conjointe des articles l’article L. 141-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de l’article 39 de la loi du 3 janvier 2008 et L. 470-5 du Code de commerce.

Si la prérogative est déjà ancienne, la notion d'amicus curiae [19] ne fait pour autant l'objet d'aucune disposition légale ou réglementaire, si ce n'est une référence très indirecte sous les articles 27 alinéa 2 [20] et 181 [21] du Code de procédure civile. En jurisprudence, il a été jugé que l'amicus curiae n'est ni un témoin ni un expert, et que sa seule fonction est de fournir « en présence de toutes les parties intéressées, toutes les observations propres à éclairer les juges dans leur recherche d'une solution au litige [22] ».

On relèvera avec intérêt une décision de la cour d’appel de Nîmes du 25 avril 2007 [23] qui, sous le visa de l’article 6, paragraphe 1^er, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, a jugé : « Les dispositions dudit article 6 font obstacle à ce que la Halde puisse, à l’égard des mêmes personnes physiques ou morales et s’agissant des mêmes faits, exercer tout à la fois les pouvoirs de recommandation et la faculté de demander son audition en justice, ce qui est le cas en l’espèce. » On rappellera en effet que la Halde disposait, en application de l'article 13 de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 [24] , de la faculté de présenter d'office des observations devant le juge. Ramené au cas de la DGCCRF, ceci semble indiquer que celle-ci ne pourrait, tout à la fois, poursuivre un contrevenant et, dans le même temps, être entendue en qualité d'amicus curiae.

On ne peut s’empêcher de s’interroger au sujet du déséquilibre induit par l’audition de la DGCCRF, la question n'étant pas tant de savoir si déséquilibre il y a, mais bien plutôt quelle en est la profondeur eu égard à la « magistrature d’influence » qu'exerce cette dernière.

En matière pénale, la DGCCRF ne pourrait pas non plus intervenir, tout à la fois, en qualité de témoin et de partie poursuivante devant la juridiction correctionnelle et la Cour d' assises [25] . En effet, la cour de cassation, dans un arrêt du 7 avril 1993 [26] , s'est prononcée en ce sens s'agissant de fonctionnaires qualifiés par la voie réglementaire pour exercer, conjointement avec le ministère public, toutes les poursuites et actions en réparation des infractions aux dispositions du titre II du livre III, devenu le titre III du livre II du Code rural.

III. Échanges accrus avec la CNIL et les superviseurs

La DGCCRF est désormais compétente pour contrôler et enquêter sur le respect de la loi informatique et libertés. Ainsi, l'article L. 141-1 VI du Code de la consommation permet aux agents de la DGCCRF, mentionnés au II de l'article L. 450-1 du Code de commerce, de constater les infractions et manquements aux chapitres  II [27] , IV [28] et V [29] de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, et de communiquer ces constatations à la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil). Cette coopération peut s'avérer prometteuse, surtout s'agissant de la constatation des manquements éventuels sur les sites Internet, sites sur lesquels les agents pourront avancer masqués sous identité d'emprunt.

Dans sa mission de protection des consommateurs, la DGCCRF pourra également s'appuyer sur l'expertise des superviseurs. Ainsi, l'article 40 de la loi Moscovici a introduit un article L. 631-1 dans le Code monétaire et financier consacrant la pratique des échanges réciproques de renseignements entre l'ACPR et la DGCCRF, dès lors que ces derniers sont « utiles à l'accomplissement de leurs missions respectives ». Ces échanges interviennent notamment en matière de pratiques de commercialisation [30] et afin d'assurer le respect du règlement (UE) n° 260/ 2012 [31] . Enfin, s'agissant des informations couvertes par le secret professionnel dont l'ACPR ou la DGCCRF aurait eu connaissance, celles-ci ne peuvent être échangées qu'avec l'accord préalable de la personne ayant communiqué ces informations [32] .

1 Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. 2 Rapport Sénat n° 809 fait au nom de la Commission des affaires économiques sur le projet de loi adopté par l'Assemblée nationale, relatif à la consommation, par MM Bourquin et Fauconnier, T. 1, p. 195. 3 Article L. 450-3, dernier alinéa, du Code de la consommation. 4 JOCR AN, 7 juin 2013, 3e séance, art. 52 ; idem, JOCR Sénat, Séance du 13 septembre 2013, art. 52. 5 Compte rendu intégral, troisième séance du jeudi 27 juin 2013. 6 Règlement 230/2012 du 14 mars 2012 établissant des exigences techniques et commerciales pour les virements et les prélèvements en euros et modifiant le règlement (CE) n° 924/2009. Ce règlement a été modifié par un autre règlement n° 248/2014/UE du 26 février 2014 (JOUE du 20 mars) dit « Règlement end date », reportant au 1er août 2014 la date butoir dans la zone euro pour la migration des virements et prélèvements nationaux et intra-européens en euros vers le nouveau système de virements et prélèvements fondé sur le standard SEPA. 7 Article 5-3-d du Règlement 230/2012. 8 Article 8 du Règlement supra. 9 C'est-à-dire les fonctionnaires de la DGCCRF habilités à relever les infractions aux dispositions des articles L. 113-3, L. 121-35 et L. 122-1 du Code de la consommation. 10 Informations sur les conditions générales et tarifaires applicables aux opérations sur les comptes, du formalisme et du contenu de la convention de compte (art. L. 312-1-1) ; prestations de services groupées ou à prime (art. L. 312-1-2); frais ou réduction pour l'usage d'un instrument de paiement donné (art. L. 112-11 et L. 112-12), contrat cadre du service de paiement (art. L. 314-12 et L. 314-13), infractions commises par les émetteurs de monnaie électronique s'agissant de leurs obligations contractuelles (art. L. 315-6 à L. 315-8). 11 Article L 215-3-4, II du Code de la consommation. 12 Toutefois, les visites mystères de l'AMF n'ont pas une portée directement sanctionnatrice, il s'agit plutôt d'une « radioscopie ». Sur ce sujet, cf. H. de Vauplane, « Les visites surprises de l'AMF », Revue Banque n° 739, septembre 2011. 13 Cass. crim. 11 juin 2002 : Bull. crim., n° 131 ; L. Collet-Askri, « Testing or not Testing – À propos de l'arrêt de la chambre criminelle du 11 juin 2002 ? », D. 2003, chr. p. 1309. 14 Sur cette question, cf. notamment Mélina Douchy-Oudot, « La loyauté procédurale en matière civile », Gaz. Pal. n° 321, 17 novembre 2009, p. 3. 15 Articles 706-35-1 - 706-47-3 du CPP et 67 bis du Code des douanes. 16 Avis n° 792 (2012-2013) de Mme Nicole BONNEFOY, fait au nom de la Commission des lois, déposé le 23 juillet 2013, spéc. p. 97. 17 Article L. 141-1- IX du Code de la consommation. Ce texte doit être complété par un décret d'application. 18 Notamment Cass. crim. 9 mars 2010, 090-84.800, Bull. crim. n° 48, Idem Cass. crim. 15 juin 2010, n° 09-84.222. 19 G. Cornu, Vocabulaire juridique – Association Henri Capitan : « Amicus curiae : expression latine signifiant littéralement “Ami de la Cour”, empruntée au droit anglais pour désigner la qualité de consultant extraordinaire et d'informateur bénévole en laquelle la juridiction saisie invite une personnalité à venir à l'audience afin de fournir, en présence de tous les intéressés, toutes les observations propres à éclairer le juge, l'opinion de l'amicus convié ne liant pas le juge à l'instar de l'avis de l'expert ou du consultant ne pouvant, à la différence de cet avis, porter sur des questions de droit… parfois nommé au Canada “intervenant bénévole” ou “désintéressé” ou encore “allié du Tribunal” ». 20 « [Le juge] a la faculté d'entendre sans formalités les personnes qui peuvent l'éclairer ainsi que celles dont les intérêts risquent d'être affectés par sa décision. » 21 « Le juge peut, au cours des opérations de vérification, à l'audience ou en tout autre lieu, se faire assister d'un technicien, entendre les parties elles-mêmes et toute personne dont l'audition paraît utile à la manifestation de la vérité. » 22 CA Paris 21 juin et 6 juillet 1988 : Gaz. Pal. 1988, 2, p. 699 et p. 700 ; D. 1989, p. 341, note Y. Laurin. 23 CA Nîmes, ch. soc., 25 avril 2007, Bruno Grégoire c/ EDF-GDF, n° 06/03 376. 24 Disposition abrogée par l'article 22 de la loi n° 2011-334 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits. 25 Article 444, alinéa 1 du Code de procédure pénale : « Les témoins déposent ensuite séparément, soit sur les faits reprochés au prévenu, soit sur sa personnalité et sur sa moralité. » Article 331, alinéa 5 du Code de procédure pénale : « Les témoins déposent uniquement, soit sur les faits reprochés à l'accusé, soit sur sa personnalité et sur sa moralité. » 26 Cass. crim. 7 avril 1993, pourvoi n° 92-82.343. 27 Conditions de licéité des traitements de données à caractère personnel. 28 Formalités préalables à la mise en œuvre des traitements. 29 Obligations incombant aux responsables de traitements et droits des personnes. 30 Article L. 631-1 II, al. 2, du CMF. 31 Article L. 631-1 II, al. 3, du CMF - Règlement établissant des exigences techniques et commerciales pour les virements et les prélèvements en euros et modifiant le règlement (CE) n° 924/2009. 32 Article L. 631-1 III, al. 3.