I. Le crowdfunding par don ou contribution est un service (réglementé) de paiement
Compte tenu de l’essor du crowdfunding (ou financement participatif) en
France
[1]
, et faute de définition juridique, l’
ACP
[2]
et l’AMF ont souhaité clarifier le cadre réglementaire
actuel
[3]
d’exercice de cette activité, le plus souvent opérée via Internet. Deux guides du financement participatif ont ainsi été publiés le 14 mai 2013, l’un à destination du grand public, l’autre à destination des plates-formes et des porteurs de projet, ce dernier distinguant trois catégories de plates-formes de crowdfunding, selon que les fonds récoltés proviennent de dons (ou de contributions pouvant donner lieu à des contreparties diverses), de prêts (rémunérés) ou de la souscription de titres.
L’encaissement pour le compte de tiers : service de paiement…
Intéressons-nous principalement aux plates-formes mettant en relation des porteurs de projets avec des donateurs ou contributeurs, pour relever que :
- dès lors que la plate-forme recueille les fonds sur un compte ad hoc ouvert auprès d’un teneur de compte, son intermédiation est qualifiée de « financière », en ce qu’elle réalise un « encaissement pour le compte de tiers », constitutif d’une fourniture de services de paiement (acquisition d’ordres de paiement ou exécution d’opérations de virement associée à la gestion d’un compte de paiement) ;
- cette activité d’encaissement pour le compte de tiers suppose un agrément d’établissement de paiement, à moins que, ne fournissant pas elle-même ce service mais recourant à un partenaire PSP agréé, la plate-forme n’agisse sous statut d’
agent
[4]
;
- sauf à ce que le site de crowdfunding soit spécialisé dans une offre thématique suffisamment précise, auquel cas il pourrait bénéficier de l’exemption « éventail limité de biens ou de services », considération prise que le contributeur se rémunère par une rétribution en nature se matérialisant par l’acquisition de biens ou de services.
En attendant l’établissement du nouveau cadre juridique promis (et la création d’établissements de financement
participatif
[5]
?), on ne peut faire grief à l’ACP et à l’AMF de « tirer » le
crowdfunding du côté des activités réglementées. Mais, concernant les services de paiement, la prémisse « récolte de fonds = encaissement pour le compte de tiers = service de paiement » ne tombe pas sous le (bon) sens. Car si le droit des services d’investissement connaît bien la réception, la transmission et l’exécution d’ordres (ou la gestion de portefeuille) pour le compte de
tiers
[6]
, celui des services de paiement, que l’on sache, ignore les termes d’encaissement pour le compte de tiers, qu’on les cherche dans la DSP ou dans le CMF.
…ou service de monnaie électronique ?
L’activité de financement participatif par dons ou contributions éprouve en définitive la notion même de service de paiement et, en son
cœur
[7]
, celle de compte de paiement : vaut-elle bien fourniture d’un tel service, c’est-à-dire (malgré l’absence de définition légale) exécution d’une opération de paiement à partir d’un compte spécialement dédié (le compte de
paiement
[8]
), dont la définition commande celle des services du même
nom
[9]
? Qu’elle se dénoue via une opération de paiement (« action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds, indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le bénéficiaire, ordonnée par le payeur ou le
bénéficiaire
[10]
») ne fait guère de doute. Mais est-ce suffisant pour la caractériser en service de paiement ? Ne correspond-elle pas davantage, plutôt qu’à un service d’investissement ou de paiement particulier (en somme à un service sui generis de financement participatif, qualification qui ne nous ferait guère avancer, sinon à multiplier statuts et régimes spéciaux), à, tout simplement, un service de monnaie électronique ? Car, que nous enseigne la pratique (i.e. les solutions innovantes que développent les opérateurs bancaires ou «
alternatifs
[11]
»), sinon que ce fameux « encaissement pour le compte de tiers » se marie(rait) fort bien avec le régime de la monnaie électronique et de son compte technique
spécifique
[12]
? On voit par là qu’au lieu de « distordre » la qualification de service de paiement (ou d’« inventer » une nouvelle catégorie), nous aurions peut-être à disposition, sous nos yeux, un instrument existant (mais qui cherche encore sa légitimité et sa valeur d’usage) : la monnaie électronique…
II. L’exception de « réseau limité » précisée par le Conseil d’État
C’est une importante
décision
[13]
qu’a rendue le Conseil d’État, le 25 avril 2013, dans le cadre d’un contentieux opposant la société Printemps à l’ACP et portant sur l’interprétation de l’article L. 521-3 du CMF, qui prévoit une dispense d’agrément au bénéfice, entre autres, des entreprises qui fournissent des services de paiement fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés que dans un « réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ». Par décision du 6 octobre 2011, dont le Printemps demande l’annulation pour excès de pouvoir, l’ACP a exempté ce dernier d’agrément en qualité d’établissement de paiement pour son service de listes de cadeaux, mais exclu les enseignes Citadium et FNAC du réseau d’acceptation.
Mais le juge administratif retient qu’une erreur de droit entache la décision de l’ACP dans son appréciation de la notion de réseau limité, assimilé par elle – mais par simple présomption – à un magasin ou une chaîne de magasin donné, ce que ne sont pas les enseignes Citadium et FNAC. Et la Haute juridiction de poser ses « critères objectifs » du réseau limité (lire aussi, sur ce sujet, la chronique p. xx), « tels que, notamment, un périmètre géographique circonscrit, l'importance des liens capitalistiques entre ses membres, ou l'étroitesse de leurs relations commerciales, et que son caractère limité se trouve ainsi garanti ».
Restera à « mesurer » cette doctrine au périmètre des titres spéciaux de paiement qu’un arrêté d’application de la loi française de transposition de la DME 2 doit encore fixer. Car n’oublions pas que « l’exclusion du champ d’application de la présente directive devrait cesser si un tel instrument à portée spécifique devient un instrument à portée
générale
[14]
» Car, même au conditionnel, cette limite n’est plus une présomption, voire devient une « injonction » quand la DME 2 ajoute qu’elle a vocation à s’appliquer à « un réseau de prestataires de services qui ne cesse[rait] de
s’étendre
[15]
»…
III. Rapport annuel 2012 de l’ACP
Le « millésime » 2012 du rapport annuel de l’ACP, publié le 29 mai 2013, ne restera pas comme un « grand cru » s’agissant des moyens et services de paiement. Non pas qu’il ne soit de qualité – c’est une évidence –, mais parce qu’il porte une « attention particulière […] au secteur de l’assurance » et à « la préparation de la mise en œuvre de
Solvabilité 2
[16]
» – hors champ de notre chronique – et que la riche actualité relative à la monnaie électronique n’a pu être traitée, car hors période couverte par le rapport.
Du développement et des risques de la transmission de fonds
Nous ne pouvons toutefois l’ignorer, et avons glané, au fil de ses pages et sans souci de hiérarchisation, les informations suivantes (dont des chiffres intéressants) :
- l’ACP inscrit au titre des projets 2013, parmi ses priorités, le contrôle (sur place) des IOBSP (p. 10, interview de D. Nouy), en lien avec l’entrée en vigueur, début 2013, de la nouvelle réglementation les
concernant
[17]
(p. 104) ;
- le secteur financier a été marqué par le développement des établissements spécialisés dans les services de
paiement
[18]
, la concentration des sociétés financières (dont les établissements de monnaie électronique sont une
sous-catégorie
[19]
) et la poursuite d’un exercice soutenu du passeport européen, tant à l’ «
import
[20]
» qu’à l’«
export
[21]
» (pp. 44-51) ;
- un encadré sur le contrôle des établissements de paiement nous informe qu’ « en pratique, les établissements de paiement agréés en France se répartissent entre, d’une part, ceux spécialisés dans le transfert de fonds
[22]
et, d’autre part, ceux ayant principalement une activité d’acquisition d’ordres de paiement, pour une clientèle de sites marchands ou d’entreprises » ; il précise également que « dans le cadre de ses contrôles, l’ACP attache une importance particulière au maintien d’un niveau suffisant de fonds propres, notamment dans la phase de montée en puissance de l’activité des établissements », ceux-ci devant « en effet financer des investissements technologiques, souvent significatifs dans ce secteur » (p. 66) ;
- les demandes d’information de la clientèle des banques en matière de pratiques commerciales ont porté, en 2012, pour 16 % (compte et crédit cumulant 60 %), sur les moyens de paiement (p. 110) ;
- enfin, concernant les décisions générales en matière de LCB-FT, l’ACP attend que les prestataires de services de paiement (PSP) « exerçant le service de transmission de fonds définissent des critères
[23]
, adaptés à la nature de la clientèle et aux opérations effectuées, permettant de distinguer leurs clients occasionnels de leurs clients avec lesquels une relation d’affaires est nouée » ; ces mêmes PSP étant de surcroît invités à ce que leurs procédures précisent « les montants prédéterminés
[24]
mis en place, les modalités d’autorisation des opérations d’un montant supérieur à ceux-ci, la nature des informations supplémentaires
[25]
demandées et les conditions dans lesquelles est menée leur analyse », étant ajouté que « le caractère adapté de ces montants et des mesures de vigilance mises en œuvre est un point d’attention de l’ACP, tant dans le cadre de l’examen des demandes d’agrément que des contrôles sur pièces et sur place » (pp. 124-125).
De la présentation du rapport 2012 de l’ACP par Christian Noyer, Gouverneur de la Banque de France, on retiendra encore ses propos sur le «
véritable “esprit ACP” » (rigueur des méthodologies d’évaluation des risques, renouvellement permanent des exigences en matière de stabilité financière) et, en guise d’ouverture sur le futur, ceux relatifs à la mise en œuvre des «
deux grandes réformes qui attendent le secteur bancaire en 2013 : la loi bancaire en France et la création d’une Union Bancaire Européenne, adossée à la BCE » (p. 6).
Bref retour sur le rapport 2012 du CCSF
Une information importante du rapport annuel du
CCSF
[26]
nous avait échappé, relative à la réglementation, issue de la loi « Lagarde » du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation, des cartes avec avantages commerciaux et promotionnels (ou cartes de « fidélité », même si le terme n’apparaît pas dans la loi) assorties d’un crédit
renouvelable
[27]
. À la suite du rapport Athling de septembre 2012, ayant identifié un certain nombre de « zones grises », le rapport du CCSF apporte les deux précisions suivantes (p. 29) :
- « Il est convenu que les dispositions de la loi relatives au crédit renouvelable comportant des avantages commerciaux et promotionnels s’appliquent également aux moyens de paiement dématérialisés accessoires à un crédit renouvelable » ;
- « Les enseignes de la distribution proposant un programme comportant des avantages commerciaux et promotionnels et incluant un crédit renouvelable s’engagent à proposer par ailleurs, dans un délai d’un an, un autre programme comportant des avantages commerciaux et promotionnels sans crédit ».
IV. Vers l’interdiction des cartes prépayées dans le secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne ?
Aux termes d’un document du 26 avril 2013 intitulé « Lutter contre le jeu excessif ou pathologique – Recommandations trois ans après l’adoption de la loi d’ouverture du marché des jeux en ligne », l’
ARJEL
[28]
propose d’« interdire l’approvisionnement des comptes joueurs par l’intermédiaire de cartes prépayées
[29]
» (proposition n° 25, pp. 41-42).
Le constat est que « si ces cartes limitent de fait le montant maximal déposé par les joueurs à chaque approvisionnement, elles permettent a contrario à des joueurs ne disposant plus de moyens de paiement ‟classiques‟ comme les cartes bancaires – tels que les personnes interdites bancaires par exemple – de jouer en ligne indirectement avec de l’argent liquide ». S’ajoute à cela l’argument selon lequel « l’utilisation généralisée de cartes prépayées constitue l’un des facteurs d’exposition aux risques de blanchiment de capitaux et de financement du
terrorisme
[30]
».
Dans une synthèse de janvier 2013 sur la « régulation du secteur des jeux en ligne et nouvelles technologies », l’ARJEL s’était déjà inquiétée de « l’émergence en cours des cartes de paiement prépayées dites “universelles”, qui garantissent l’anonymat du porteur, n’étant pas reliées à un compte de paiement » (p. 9), recommandant en conséquence « qu’il soit procédé à un réexamen de la possibilité d’alimenter les comptes joueurs à l’aide de cartes prépayées, quel qu’en soit le type » (p. 11). L’argument qui, hier, plaidait en faveur du prépayé, moyen de prévention du jeu excessif ou pathologique jugulé par un plafond peu élevé de « crédit », se retournerait donc aujourd’hui, le prépaiement échappant à tout contrôle de la capacité financière des joueurs.
V. Suivi de la procédure législative relative au projet de loi de séparation et de régulation bancaire
Les deux dispositions du projet que nous avions relevées lors de notre précédente
chronique
[31]
, l’une sur l’information des commerçants sur les commissions interbancaires de paiement par carte, l’autre sur le régime de remboursement de la monnaie électronique ont connu un sort différent au cours de leur examen en 2e lecture par l’Assemblée
nationale
[32]
, l’une modifiée, l’autre… enterrée !
L’article 24 bis du projet de loi, ajoutant un alinéa à l’article L. 112-11 du CMF, précise, concernant l’obligation pour « le prestataire de services de paiement [de porter] à la connaissance du bénéficiaire du paiement un document distinct récapitulant le total des sommes perçues par ce prestataire au cours de l’année civile précédente », qu’elle s’entend « à l’exclusion des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels ».
Quant à l’article 33 de ce
projet
[33]
, qui entendait modifier l’actuel article L. 133-36 du CMF en proposant que le remboursement de la monnaie électronique ne puisse se faire en pièces et billets seulement si cette monnaie électronique a été créée contre la remise de tels pièces et billets, il est tout simplement supprimé, au bénéfice des trois arguments suivants (peu convaincants à notre sens) ayant motivé, à l’origine, l’avis défavorable du
Gouvernement
[34]
:
- la fongibilité de la monnaie empêcherait de mettre en œuvre une telle disposition privilégiant le principe de remboursement de monnaie électronique par transmission de fond plutôt qu’en pièces et billets ;
- ce principe pourrait constituer un obstacle au développement de la monnaie électronique, en contradiction avec l’objectif poursuivi par cet article, et la disposition risquerait d’être contraire à l’article 11.2 de la
DME 2
[35]
, étant ajouté que « la nécessité de garantir la stabilité de la loi s’oppose à l’adoption de cet article, qui modifie une disposition législative adoptée il y a moins de six mois ».
Achevé de rédiger le 10 juin 2013
1
Comp., pour la Belgique, Communication FSMA_2012_15 du 12 juillet 2012, Cadre réglementaire applicable aux opérations de crowdfunding. Voir encore l’atelier de travail organisé par la DG Marché Intérieur et Services de la Commission européenne, « Le financement participatif : exploiter son potentiel, réduire les risques », réuni à Bruxelles le 3 juin 2013.
2
Cf. encore Revue de l’ACP n° 13, juin-juill. 2013, p. 8, Focus sur le
crowdfunding.
3
La précision est importante, dès lors que ce cadre a vocation à évoluer après l’été, dans le prolongement des réflexions menées lors des récentes Assises de l’entrepreneuriat, dont un groupe de travail relatif aux sources de financement pour les entreprises soulevait la question d’«
une potentielle inadéquation de la réglementation financière à des investissements individuels de petit montant ».
4
Voire, si les fonds prennent la forme de prêts non rémunérés (mais ce n’est pas très clair), sous statut d’IOBSP.
5
Cf. H. de Vauplane, « Il n’existe pas de cadre réglementaire propre au financement participatif aujourd’hui en France et en Europe », Le Monde du droit, 22 mai 2013, et « Crowdfunding : lever les obstacles juridiques », Revue Banque n° 758, mars 2013.
6
CMF, art. L. 321-1 et D. 321-1.
7
Même s’il existe des services de paiement sans compte de paiement, en particulier la transmission de fonds : cf. L. de Pellegars, Le compte de paiement, Banque & Droit, n° 134, nov. Déc. 2010, pp. 14-15.
8
Défini comme « un compte qui est détenu au nom d’un ou de plusieurs utilisateurs de services de paiement et qui est utilisé aux fins de l’exécution d’opérations de paiement » (DSP, art. 4, 14) ou un compte exclusivement utilisé pour des opérations de paiement (CMF, art. L. 522-4, I).
9
En effet, l’article L. 314-I commence par dire ce qu’est un compte de paiement (I), avant de lister les services de paiement (II), dont il exclut en particulier les services réalisés sur un compte sur livret, un compte épargne, un compte à terme ou un compte-titre, et un compte espèces.
10
CMF, art. L. 133-3, I.
11
En particulier le service PayPal : cf. « Informations essentielles sur les paiements et le Service ».
12
Cf. DME 2, cons. 8.
13
CE, 9e et 10e sous-sect. Réunies, 25 avr. 2013, n° 354957, Printemps c/ ACP, mentionnée dans les tables du Recueil Lebon.
14
DME 2, considérant 5 précit.
15
Exemple pris des instruments permettant de réaliser des achats auprès de commerçants enregistrés dans une liste.
16
J.-Ph. Thierry, Présentation du rapport annuel de l’Autorité de contrôle prudentiel pour 2012, p. 11, disponible sur le site de l’ACP.
17
Sur celle-ci, cf. spéc. pp. 162-163. Sur la contribution pour frais de contrôle, cf. p. 171.
18
132 décisions d’agrément ou d’autorisation concernant les EP, dont 127 déclarations d’agents, et 3 nouveaux agréments d’EP (devenus définitifs),Au total à fin 2012, on compte : 18 EP agréés et 11 sociétés exemptées (10 en raison d’un éventail limité de biens ou de services et 1 en raison d’un réseau limité d’acceptation du moyen de paiement).
19
Aucun nouvel agrément en 2012 (contre 4 en 2011), hormis la création de S-Money portant le total des EME à 7.
20
4 EP en libre établissement (LE) par création de succursales et 2 EME par recours à des distributeurs; 159 agents enregistrés par l'ACP en LE, principalement en provenance du Royaume Uni et de l'Irlande ; 3 227 établissements de l’EEE dont, pour la 1re année, 22 EME, en LPS
21
55 agents déclarés au total à l’ACP, opérant principalement en Allemagne, et 6 EP exerçant en LPS.
22
Au nombre de 4 sur les 17 EP effectivement en exercice, mais à l’origine de l’essentiel des 121 nouvelles déclarations d’agents prestataires de services de paiement, les EP se constituant ainsi un réseau commercial (p. 48-49).
23
Critères pouvant « par exemple porter sur le nombre d’opérations réalisées par un client, le temps écoulé entre deux opérations ou le montant des opérations ».
24
Montants tenant compte des risques identifiés selon la classification des risques.
25
Tels l’origine des fonds, l’activité professionnelle du client ou l’objet de l’opération.
26
Revue Banque n° 760, juin 2013, notre chronique.
27
Cf. C. conso., art. L. 311-17.
28
Autorité de régulation des jeux en ligne.
29
Qui, au 1er trimestre 2013, ont alimenté à hauteur de 11 % les sommes déposées sur les comptes joueurs, contre 84 % provenant d’une carte bancaire (Arjel, Analyse trimestrielle du marché des jeux en ligne en France, 1er trimestre 2013). Comp., publié le 24 mai 2013, le rapport d’activité 2012 de l’ARJEL, qui distingue, parmi les moyens de paiement utilisés par les joueurs, cartes prépayées et monnaie électronique.
30
Sur l’extension des règles LCB-FT aux jeux d’argent et de hasard par la proposition de 4e directive Antiblanchiment, cf. Chronique Revue Banque, n° 760, mai 2013, pp. 92-93
31
Revue Banque n° 760, mai 2013, p. 92.
32
Projet de loi AN, 5 juin 2013, TA n° 149.
33
Modifiant l’actuel article L. 133-6 du CMF.
34
Cf. Rapport n° 1091 précit., pp. 129-131.
35
Dont les termes, selon nous improprement entendus par le Gouvernement, sont pourtant que « les États membres veillent à ce que les émetteurs de monnaie électronique remboursent, à la demande du détenteur de monnaie électronique, à tout moment et à la valeur nominale, la valeur monétaire de la monnaie électronique ». Cette « valeur nominale » ne peut-elle pas être « dématérialisée » ? Le 1 de cet article 11 ne recommande-t-il pas que « les émetteurs de monnaie électronique émettent de la monnaie électronique à la valeur nominale contre la remise de fonds » ?
