Le réchauffement climatique est devenu une préoccupation mondiale assise sur différentes conférences internationales. Son effectivité et ses conséquences ont été établies par des travaux scientifiques fiables conduits notamment par le groupe d’experts intercontinental sur l’évolution du climat (GIEC). Différents États, depuis quelques années, ont engagé des actions pour le climat dans leurs politiques publiques. Pour autant, il apparaît que les émissions de gaz à effet de serre relatives à l’activité humaine en grande partie responsables du réchauffement climatique ne suivent pas les trajectoires vers la baisse fixées pour contenir le réchauffement. Ainsi, malgré la prise en compte de la question et l’esquisse de solutions, le problème n’est pas encore traité avec efficacité. Cette situation est due au moins en partie à l’appréhension de la crise climatique par les acteurs1 et à leur comportement. Une simple observation empirique suffit à montrer que certains restent sceptiques quant à la réalité du phénomène, d’autres reconnaissent un dérèglement climatique mais comptent sur la résilience de l’humanité, d’autres encore ne se sentent pas responsables et estiment que ce n’est pas à eux à agir, ceci d’autant plus qu’une modification de leurs habitudes irait contre leurs intérêts... étant entendu que, la difficulté concernant l’ensemble des États et des populations, la coordination des actions est tout sauf évidente à réaliser. Il convient d’ajouter que les pouvoirs publics et privés soumis à des objectifs court-termistes ont souvent quelques réticences à prendre des orientations qui pourraient aller à l’encontre de leurs intérêts électoraux ou financiers immédiats.
Il n’est pas question d’établir une typologie des positions face au réchauffement climatique2, mais seulement de rappeler que toutes les mesures prises pour ralentir ce phénomène doivent faire face à ces différents positionnements lorsqu’il s’agit de les mettre en œuvre par l’utilisation de mécanismes juridiques. Dans le domaine des sociétés la multiplication de ce qu’il est convenu d’appeler les « résolutions climatiques » dans les assemblées générales de grandes sociétés ces dernières années illustre la complexité pratique de l’instauration de mesures visant à lutter contre le réchauffement climatique. Concrètement, s’agissant de l’émergence de cette pratique, en 2017, des actionnaires du pétrolier américain, Occidental Petroleum, ont voté en faveur d’une résolution imposant à l’entreprise de communiquer sur le risque climat, en opposition avec la direction du groupe. En 2018, des actionnaires salariés d’Amazon ont souhaité que le groupe présente un plan d’action pour faire face au changement climatique et réduire sa dépendance aux énergies fossiles. La même année, des actionnaires dans une résolution ont demandé à la société Shell de transformer l’ambition de réduction d’émission de gaz à effet de serre en objectif ferme, accompagné d’un reporting régulier. En 2019, des investisseurs internationaux représentant près de 10 % du capital de BP ont déposé une résolution pour demander au groupe pétrolier plus de transparence sur sa stratégie pour s’aligner sur les objectifs de l’Accord de Paris. BP devrait notamment expliquer en quoi ses nouveaux investissements respectent l’accord de Paris, et fournir des indications sur l’intensité carbone de ses investissements et de ses produits3. Ce mouvement n’a pas épargné la scène française. C’est ainsi que, dans la perspective de son assemblée générale 2022, le Conseil d’administration de Total a été saisi d’un projet de résolution porté par différents investisseurs qui demandaient à la société de fixer et publier des objectifs cohérents avec l’accord de Paris4.
La première observation qui s’impose est que de nombreuses sociétés multinationales sont concernées, certains investisseurs tentent de faire pression sur les directions de ces sociétés pour qu’elles prennent davantage en compte la lutte contre le réchauffement climatique, le phénomène est donc international, comme cela a été évoqué précédemment. La seconde observation est que ces résolutions ont connu des fortunes diverses, elles sont parfois votées, mais dans d’autres cas elles sont rejetées. Dans cette dernière hypothèse, il faut noter que les dirigeants des sociétés en question, le plus souvent, ne nient pas l’intérêt de prendre des mesures relatives au problème climatique, mais estiment que leur action est suffisante et surtout que la décision en la matière leur revient principalement. Le cas français de l’entreprise Total illustre ce point. En effet, le débat juridique né à l’occasion de ces propositions de résolution climatique (I.) montre qu’au-delà du contenu de la résolution, le modèle traditionnel de gestion des sociétés commerciales devrait évoluer (II.).
Les discussions relatives à l’acceptation ou non des résolutions climatiques par la direction des sociétés dépend naturellement du régime juridique auxquelles sont soumises les sociétés. En France, ces discussions ont été envisagées d’abord sous l’angle du droit des sociétés (1.) et, ensuite, sous celui du droit financier (2.), ce qui se comprend car les sociétés en cause offraient leurs titres sur des marchés financiers.
Pour introduire le débat, il est possible de s’appuyer sur le cas de la société Total évoqué plus haut5. Le Conseil d’administration de cette société a considéré qu’une proposition de résolution climatique déposée par certains actionnaires n’était pas recevable car elle empiétait sur la compétence d’ordre public du Conseil d’administration de fixer la stratégie de la Société. Pour l’organe dirigeant la « résolution reviendrait en réalité à encadrer la stratégie “pour aligner ses activités avec les objectifs de l’Accord de Paris” et “pour (i) fixer des objectifs de réduction en valeur absolue (...) des émissions directes ou indirectes de gaz à effet de serre (...) et (ii) les moyens mis en œuvre par la Société pour atteindre ces objectifs” alors que la définition de la stratégie est de la pleine compétence du Conseil d’administration » 6. Cette formulation repose les mécanismes déterminés par le droit des sociétés et s’appuie sur une ancienne jurisprudence. Précisément, l’article L. 225-105 du Code de commerce prévoit un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital7 ou une association d’actionnaires8 ont la faculté de requérir l’inscription à l’ordre du jour de points ou de projets de résolution. Ce dispositif est complété par une jurisprudence peu étoffée dont le point de départ est l’arrêt Motte en date du 4 juin 19469 qui est utilisé en général pour faire passer l’idée selon laquelle les pouvoirs de la société sont déterminés par les textes et qu’il n’est pas envisageable de réaménager la répartition de ces pouvoirs. Autrement dit, ce qui relève de la compétence du Conseil d’administration ne peut être pris en charge par l’assemblée, en conséquence ce dernier peut refuser une proposition de résolution portant atteinte à la répartition des pouvoirs entre les instances de la société.
En l’occurrence, le Conseil d’administration de TotalEnergie estime que la demande des actionnaires empiète sur ses compétences. L’appel à une répartition claire dans cette position relève d’un registre qui peut se comprendre, dans la mesure où il semble logique que les attributions des organes soient distinguées pour un fonctionnement efficace de la société. Pour autant, la consistance et la force du principe de spécialisation des organes de la société sont susceptibles d’être discutées10. En effet, il a été souligné11 que le fameux arrêt Motte (précité) a été pris à une période où les textes en vigueur étaient éloignés du droit actuel, la loi du 24 juillet 1966, fondement du droit moderne des sociétés, sachant que cette loi a bien évolué depuis. Il concernait, de plus, une situation particulière dans laquelle une assemblée générale avait transféré l’ensemble de ses pouvoirs au président-directeur général, ce qui revenait à neutraliser un des organes de la société et était naturellement contraire aux textes. Cet arrêt n’a pas été confirmé par une ligne jurisprudentielle forte déclinant et précisant le principe posé12. De plus, les textes de référence sur le sujet mentionnent désormais que le Conseil d’administration doit considérer : « les enjeux sociaux, environnementaux, culturels et sportifs de son activité » 13 peuvent conduire à penser que le rôle de l’organe souverain qu’est l’assemblée des actionnaires peut apprécier ces éléments ainsi que la manière dont les dirigeants les prennent en compte et respectent la loi sans empiéter sur leurs prérogatives14. Ces quelques données montrent, qu’en toutes hypothèses, la discussion est ouverte en droit des sociétés sans qu’elle soit véritablement tranchée. L’issue d’un tel débat ne peut être trouvée que dans une appréciation judiciaire de la situation qui prendrait du temps, ce qui n’est pas compatible avec l’urgence d’agir sur la question climatique. Pour tenter d’avoir une réponse plus rapide, les intéressés ont soulevé d’autres arguments liés au fait que les entités en question offrent leurs titres aux négociations sur les marchés, ces arguments relèvent du droit financier.
Certains actionnaires du groupe TotalEnergie face aux difficultés rencontrées pour l’acceptation de leur projet de résolution climatique ont saisi l’Autorité des marchés financiers en lui demandant d’ordonner au Conseil d’administration d’inscrire la résolution climatique en question à l’ordre du jour de l’assemblée générale. Le régulateur financier a répondu en estimant ne pas avoir un pouvoir d’injonction en la matière qui relève du droit des sociétés. De plus, le président de l’Autorité des marchés financiers, tout en orientant les investisseurs vers le tribunal de commerce, a ajouté, qu’à titre personnel, il était favorable à une intervention du législateur sur cette question invoquant la mise en place d’un mécanisme comparable à celui instauré pour la rémunération des dirigeants15. Autrement dit, le président de l’autorité régulatrice prend une position déterminée, mais émet le souhait direct de disposer d’un texte pour fonder une décision qui n’irait pas dans le même sens. La réaction suggère ainsi une hésitation sur l’interprétation de la situation.
Plus précisément, dans sa réponse l’Autorité des marchés financiers rappelle, à juste titre, qu’elle n’a pas vocation à intervenir dans des conflits relevant du droit des sociétés, cela ne signifie pas pour autant qu’elle ne peut intervenir dans la vie des sociétés, la question qui lui était posée comportait ainsi une part d’ambiguïté. En effet, d’une manière générale, aux termes de l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier, l’Autorité des marchés financiers veille (notamment) à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers et à l’information des investisseurs. Pour agir, elle possède un pouvoir d’injonction fixé par l’article L. 621-14 du Code monétaire et financier qui prévoit que le collège peut ordonner qu’il soit mis fin, en France et à l’étranger, aux manquements aux obligations résultant des règlements européens, des dispositions législatives ou réglementaires ou des règles professionnelles visant non seulement à protéger les investisseurs contre les opérations d’initiés, les manipulations de marché et la divulgation illicite d’informations privilégiées, mais aussi à tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés. Ainsi, le professeur Tehrani16 a pu remarquer que, dans l’affaire TotalEnergie, l’Autorité des marchés financiers, en réalité, ne manquait pas de fondements pour se déclarer compétente17 ceci d’autant plus qu’elle précise sur son site internet que l’un de ses objectifs « est de faire évoluer les pratiques, accroître la transparence des acteurs et faciliter la prise en compte des enjeux de durabilité et la mobilisation des capitaux au profit des activités plus durables ».
En définitive, la résistance des organes de direction face aux propositions de résolution climatique par les actionnaires lors des assemblées générales pose difficulté, les investisseurs et les dirigeants des sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur les marchés financiers ont du mal à engager un dialogue réel sur les enjeux environnementaux et climatiques. Juridiquement, les réponses données sont sujettes à interprétation qu’elles soient abordées sous l’angle du droit des sociétés ou sous celui du droit financier. Il reste à savoir si ces hésitations ne sont pas le symptôme d’une évolution du modèle traditionnel des sociétés commerciales.
Les propositions de résolution climatiques de la part des investisseurs sont intervenues non seulement parce que la question est au cœur de l’actualité, mais aussi parce que les questions environnementales et climatiques on fait l’objet de plusieurs aménagements législatifs notables ces dernières années, il existe désormais plusieurs dispositifs de nature à faire évoluer le fonctionnement des sociétés commerciales (1.). Les difficultés rencontrées relatives aux résolutions climatiques témoignent des problèmes d’appropriation de ces textes par les acteurs au sein des sociétés commerciales (2.).
Les modifications relativement récentes du droit français des sociétés ont déjà été rapidement évoquées. Ainsi, aujourd’hui, aux termes de l’article 1833 du Code civil : « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » et le Conseil d’administration « détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre, conformément à son intérêt social, en considérant les enjeux sociaux, environnementaux, culturels et sportifs de son activité »18. Ces dispositions sont de nature à faire évoluer sensiblement les références guidant la gestion des sociétés19. Elles sont complétées par d’autres textes permettant de réaliser les objectifs ainsi déterminés. Par exemple, l’article L. 225-102-1 du Code de commerce exige une déclaration de performance extra-financière pour les sociétés d’une certaine envergure20 dans le rapport de gestion de la direction imposé par la loi. Cette déclaration comprend, notamment, des informations relatives aux conséquences sur le changement climatique de l’activité de la société et de l’usage des biens et services qu’elle produit, à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable... Il faut noter que la loi dite « Climat »21 a précisé dans ce même article ce qu’il fallait entendre par « informations relatives au changement climatique » en indiquant qu’elles « comprennent les postes d’émissions directes et indirectes de gaz à effet de serre liées aux activités de transport amont et aval de l’activité et sont accompagnées d’un plan d’action visant à réduire ces émissions, notamment par le recours aux modes ferroviaire et fluvial ainsi qu’aux biocarburants dont le bilan énergétique et carbone est vertueux et à l’électromobilité »22.
Ces différents exemples de textes orientant le fonctionnement des sociétés en matière environnementale et climatique doivent être replacés dans une perspective européenne. En effet, le cadre relatif aux obligations d’informations extra-financières des sociétés en droit interne a été dessiné par le droit européen, plus précisément par la directive 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations non financières et d’informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes23. L’Union Européenne continue le travail en la matière, après différentes réflexions et consultations une proposition de directive concernant la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises a été présentée par la Commission le 21 avril 2021. Cette proposition a pour objectif, notamment, d’étendre le champ d’application des obligations d’informations non financières à des entreprises d’envergure plus limitée et parmi les informations à fournir il est prévu la présentation d’une brève description du modèle et de la stratégie économiques de l’entreprise qui comprend, entre autres : « les plans définis par l’entreprise pour garantir la compatibilité de son modèle et de sa stratégie économiques avec la transition vers une économie durable et avec la limitation du réchauffement planétaire à 1,5 °C conformément à l’accord de Paris... »24. Dans le même ordre d’idées, il convient de mentionner Règlement (UE) 2020/852 du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2020 sur l’établissement d’un cadre visant à favoriser les investissements durables et modifiant le règlement (UE) 2019/2088, connu sous le nom de « règlement taxinomie »25. Ce règlement établit les critères permettant de déterminer si une activité économique est considérée comme durable sur le plan environnemental, aux fins de la détermination du degré de durabilité environnementale d’un investissement. Il s’applique notamment aux entreprises qui sont soumises à l’obligation de publier une déclaration non financière. Ces dernières se voient imposer des déclarations comprenant des informations sur la manière et la mesure dans laquelle les activités de l’entreprise sont associées à des activités économiques pouvant être considérées comme durables sur le plan environnemental, cette mesure pouvant se réaliser au regard de la part du chiffre d’affaires ou de la part des dépenses d’investissement dans ce domaine.
Sans être exhaustif sur un sujet aussi vaste, ce qui vient d’être rappelé montre que les autorités nationales et européennes ont mis en place un certain nombre d’instruments juridiques de nature à faire entrer dans les données de gestion d’une société des éléments allant au-delà des données comptables et financières traditionnelles et incitant à agir dans la lutte contre le réchauffement climatique, la question qui se pose est de savoir si les acteurs en présence se sont approprié réellement ces règles, ce qui pourrait faire évoluer le modèle traditionnel des sociétés commerciales.
L’affaire du rejet de la proposition de résolution climatique par Total Energie est sans conteste une manifestation des difficultés d’appropriation des règles relatives aux enjeux climatiques. Précisément, il ne s’agissait pas seulement d’être défavorable à une résolution sur des arguments relatifs à son contenu, mais plutôt de refuser une demande des actionnaires pour un vote en assemblée sur une question désormais rattachable à l’intérêt social26. Le ton employé dans le communiqué de TotalEnergie publié le 27 avril 2022 (précité) a son importance car il est directif. En substance, le Conseil d’administration rejette la proposition de résolution, propose un vote consultatif sur le rapport « Sustainability & Climate » et indique la possibilité d’intervenir oralement pour les actionnaires ayant déposé la résolution. Ainsi, le Conseil d’administration estime avoir fait le nécessaire et il octroie la possibilité pour les investisseurs de donner un avis et de poser des questions. À la lecture de ce communiqué, l’observateur extérieur pourrait penser que les dirigeants entendent décourager les actionnaires souhaitant solliciter l’assemblée sur ces thèmes27. Le propos ici n’est pas de stigmatiser les acteurs, mais simplement de constater qu’en l’occurrence, les textes ont pu être interprétés d’une manière restrictive par les instances dirigeantes de la société qui ont écarté les demandes des actionnaires sollicitant un vote en assemblée sur le sujet, montrant ainsi leurs difficultés à hisser la lutte contre le réchauffement climatique à l’état de mobilisation que cette question requière.
Au regard de ces quelques éléments, il ressort que le cadre normatif, même s’il s’est développé ces dernières années, n’est pas encore suffisamment précis28. Il a été signalé (voir I) que l’Autorité des marchés financiers était favorable à des règles encore plus explicites sur la question climatique obligeant les sociétés à informer et expliquer leur activité dans ce domaine29. Ainsi, il est clair que le dispositif législatif doit encore évoluer30. Mais, même avec une densification de la réglementation, l’impact ne sera certainement pas suffisant. En effet, pour assurer la surveillance du respect de la norme et l’accélération de la mise en œuvre des règles31, il pourrait aussi être utile d’inclure le recours à un régulateur32 dans ce nouveau paysage. Enfin, un autre volet semble indispensable pour donner le poids nécessaire aux nouveaux caps fixés, celui de la responsabilisation effective des acteurs qui pourrait être, selon le cas, de nature pénale, administrative ou civile33. L’obligation de réparation, notamment, conduit automatiquement à une financiarisation des données non financières, ce qui pourrait contribuer à une évolution des rapports de force. En effet, les investisseurs et, en particulier, les fonds d’investissement sur les marchés pourraient intégrer dans leurs calculs les pertes et profits induits par les comportements climatiques des entreprises ce qui orienterait leur action. Certains fonds activistes, d’envergure limitée, travaillent déjà dans cette direction34. D’autres fonds, de plus grande importance35, disent s’engager dans la voie de la lutte contre le réchauffement climatique, sans toutefois être très constants en la matière ou exempts de contradictions ; en tout état de cause, si l’enjeu financier était plus présent leur réponse serait plus active.
Ainsi, l’amélioration de la précision des textes, l’instauration d’une véritable régulation de la matière et la responsabilisation des acteurs sont des éléments de nature à faire entrer la lutte contre le réchauffement climatique parmi les données de gestion susceptibles de peser réellement sur le fonctionnement des sociétés commerciales, ce qui témoignerait d’une évolution du modèle traditionnel de ce type de sociétés. Il convient d’ajouter que la multiplication des propositions de résolutions climatiques s’inscrit dans un contexte plus ample, celui de la responsabilité sociale et environnementale (RSE)36 et de la vigilance de l’entreprise qui entraînent la communication d’informations extra-financières devant être traduites dans la comptabilité des entreprises37. Le corpus juridique permettant de lutter contre le réchauffement climatique prend de la consistance et il permet de constater un « glissement du droit des sociétés vers un droit sociétal »38, il reste encore aux acteurs à déterminer la substance de l’évolution à venir... Leur intérêt est certainement de s’approprier cette mutation avec efficacité, car si les crises se durcissent, les latitudes d’action ne seront plus de mise. n
